Paraplukredietarrest

In het paraplukredietarrest uit 2013 formuleert de Hoge Raad drie voornaamste kenmerken van deze kredietvorm: (1) een kredietarrangement waaraan alle of een aantal vennootschappen binnen het concern deelnemen met (2) een hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle betrokken vennootschappen en (3) een niet opeisbare regresvordering zolang de uit de kredietfaciliteit voortvloeiende schuld aan de bank niet volledig is voldaan. Als aan deze cumulatieve voorwaarden is voldaan, is een garantstellingsverlies niet aftrekbaar. Een dergelijk verlies vindt dan namelijk zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de groepsvennootschappen en daarmee ligt de garantstelling in de kapitaal-/ aandeelhouderssfeer.

Cash pool

In twee van de drie op 10 mei 2019 gewezen arresten speelde een ‘cash pool’-situatie. Bij cash pooling is de bank bevoegd om de negatieve banksaldi van groepsvennootschappen te verrekenen met de positieve banksaldi van de andere betrokken vennootschappen in de groep. Omdat in de betreffende zaken in de saldoverrekeningsovereenkomst met de bank de hoogte van de kredieten was beperkt tot het totaalbedrag van de aan de bank verpande creditsaldi, vond het hof dat deze overeenkomst weliswaar voldeed aan de kenmerken 2 en 3 van het paraplukredietarrest, maar niet aan kenmerk 1. Per saldo werd immers niks van de bank geleend. De Hoge Raad is echter onverbiddelijk en vindt dat er wél aan alle kenmerken van een paraplukrediet is voldaan. Alleen al door de mogelijkheid dat één concernvennootschap krediet opneemt bij de bank, lopen de andere deelnemende concernvennootschappen met een positief banksaldo een risico in het groepsbelang, aldus de Hoge Raad. Deze concernvennootschappen aanvaarden daarmee een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die zij lopen bij het zelfstandig aantrekken van vermogen.

Vergaand

Dat de Hoge Raad ook een zuivere cash pool onder de reikwijdte van het paraplukredietarrest schaart, vindt Van Strien, hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast en universitair docent fiscaal recht aan de VU en aan de Radboud Universiteit Nijmegen, ver gaan. “Je hebt verschillende cash poolovereenkomsten maar het is nu wel duidelijk dat de zuivere cash pool, waarbij per saldo niets van de bank wordt geleend, ook onder het arrest valt. Voor concerns is dit oordeel van de Hoge Raad een streep door de rekening van het ten laste van de winst brengen van het verlies op een beperkte garantie. Dat terwijl bij een zuivere cash pool-situatie, die in de praktijk toch veel voorkomt, in mijn ogen niet per definitie sprake is van een verlies uit een onzakelijke garantstelling. Eigenlijk zijn het interne leningen en zit de bank er puur ter facilitering tussen. En als we het over interne leningen hebben, dan geldt in beginsel de toets of sprake is van een zogenoemde onzakelijke lening. Daarvan is sprake als op deze lening geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.”

Zakelijkheid

“Bij een interne lening wordt dus beoordeeld of de lening wel of niet onzakelijk is,” vervolgt Van Strien. “Als de lening onzakelijk is, zit het debiteurenrisico in de kapitaalsfeer. Dit is niet het geval als de lening zakelijk is. Een eventuele afwaardering is dan aftrekbaar. Bij een lening vindt er dus een toetsing op zakelijkheid plaats om te beoordelen of het risico zich al dan niet in de kapitaalsfeer bevindt. Bij een paraplukrediet gebeurt dit helaas niet. Als wordt voldaan aan de cumulatieve criteria van het paraplukredietarrest moet – per definitie − voor de heffing van vennootschapsbelasting ervan worden uitgegaan dat het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid door een vennootschap voor de schulden van andere groepsvennootschappen zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de vennootschappen.”

Van Strien blijft het opvallend vinden dat situaties die eigenlijk niet onzakelijk zijn, toch leiden tot een aftrekbeperking puur omdat ze onder de formele criteria van het paraplukredietarrest vallen. “De arresten van de Hoge Raad roepen de vraag op of ieder verlies uit een paraplukredietovereenkomst, automatisch onzakelijk is. Groepsvennootschappen kunnen toch ook in een andere hoedanigheid dan als aandeelhouder of groepsmaatschappij optreden? Vennootschapsrechtelijke betrekkingen spelen niet altijd een doorslaggevende rol. Waarom is ook bij een paraplukrediet niet gekozen voor een arm’s length benadering vergelijkbaar met de jurisprudentie over andere (on)zakelijke garantstellingen en de onzakelijke lening?”

Welkome verduidelijking

In het derde op 10 mei gewezen arrest speelde de aansprakelijkheid van een moedervennootschap voor het aangegane bancaire krediet van de dochtervennootschap. Volgens de staatssecretaris van Financiën is het paraplukredietarrest ook op deze zaak van toepassing. De Hoge Raad is echter niet bereid de drie kenmerken van een paraplukrediet verder op te rekken. De hoofdelijke aansprakelijkheid in deze zaak is volgens de Hoge Raad vergelijkbaar met een borgstelling. Daarom heeft het hof terecht de algemene maatstaf uit een garantstellingsarrest van 17 oktober 2014 als leidraad genomen. Die maatstaf houdt in dat het voor de beoordeling of het aanvaarden van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van een gelieerde vennootschap voortkomt uit een aandeelhoudersmotief beslissend is of een onafhankelijke derde onder dezelfde condities en tegen een winstonafhankelijke vergoeding eenzelfde aansprakelijkheid zou hebben aanvaard (arm’s length-toets).

“Het garantstellingsarrest uit 2014 zag op de hoofdelijke aansprakelijkheid van een aanmerkelijkbelanghouder voor een geldverstrekking van de bank aan zijn bv,” verduidelijkt Van Strien. “Door naar dit arrest te verwijzen maakt de Hoge Raad duidelijk dat de arm’s length-toets ook als maatstaf geldt in gelieerde aansprakelijkheidsverhoudingen tussen vennootschappen. Als een derde ergens zakelijk garant voor kan staan, kun je dat als gelieerde partij dus ook en dat is een welkome verduidelijking!”

‘Gedwongen’ optimalisering

De scheidslijn tussen wanneer een garantstelling valt onder het paraplukredietarrest en wanneer onder het garantstellingsarrest is voor de praktijk zéér belangrijk. Van Strien: “Als concern kun je – vanuit fiscaal oogpunt – beter een garantstelling hebben, dan een paraplukrediet. Bij hoofdelijke aansprakelijkheid heb je dan nog de mogelijkheid een garantstellingsverlies in aftrek te brengen als is voldaan aan de arm’s length-toets. Bij een paraplukrediet is zonder meer sprake van een onzakelijk niet aftrekbaar verlies. Een fiscaal veiliger alternatief is het om als moedervennootschap extern te lenen en vervolgens intern zakelijk door te lenen aan de groepsvennootschappen. De standalone kredietovereenkomst biedt de beste kaarten voor een aftrekbaar verlies. Dat leidt mogelijk wel tot problemen met de bank, want de bank wil vaak garanties zo dicht mogelijk bij de activa en die zitten toch vaak in de dochtervennootschappen. Bedrijfseconomisch is het afwenden van de negatieve fiscale gevolgen van het paraplukredietarrest dus lang niet altijd mogelijk.”

Bron: Redacteur Marit Muller