Belastingplichtigen hebben de vrijheid om - binnen de grenzen van de toepasselijke rechtsregels - hun fiscale positie te optimaliseren.

De verantwoordelijkheid voor de billijkheid van de uitkomsten van de belastingheffing berust niet bij hen, maar bij de politiek verantwoordelijke regelgevers. Als zij een andere verdeling van de belastingdruk of een hogere opbrengst willen, kan dit in beginsel alleen worden bereikt door een wijziging van de geldende rechtsregels.

De Raad van de Europese Unie heeft die regels ingrijpend gewijzigd. Volgens de preambule bij Richtlijn (EU) 2018/822 wordt het ‘‘voor de lidstaten almaar moeilijker om hun nationale belastinggrondslagen tegen uitholling te beschermen nu fiscale planningsstructuren steeds geraffineerder worden en vaak profiteren van de toegenomen mobiliteit van kapitaal en personen binnen de interne markt’’. De planningsstructuren zijn in de loop der jaren steeds complexer geworden en ‘‘worden ook constant gewijzigd en aangepast in reactie op defensieve tegenmaatregelen van de belastingautoriteiten’’. Daarom verplicht Richtlijn (EU) 2018/822 ertoe dat bepaalde ‘‘mogelijk agressieve grensoverschrijdende planningsconstructies’’ al vóór hun implementatie worden gemeld. Een lidstaat kan dan onverwijld ‘‘reageren op schadelijke fiscale constructies en mazen dichten door wetgeving vast te stellen of door passende risicobeoordelingen en belastingcontroles te verrichten’’.

Met de melding vóóraf wordt een afschrikkend effect beoogd. Het gebruikmaken van ‘‘mogelijk agressieve grensoverschrijdende planningsconstructies’’ wordt ontmoedigd. Er wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen legale en illegale constructies. Het is kennelijk de bedoeling dat belastingplichtigen ook zullen afzien van planningsstructuren die weliswaar niet strijdig zijn met doel en strekking van de toepasselijke rechtsregels van de betrokken lidstaten, maar, gelet op hun ‘wezenskenmerken’, mogelijk wel agressief zijn. Dat daarmee belastingplichtigen kunnen worden beperkt in hun mogelijkheden om van de Unierechtelijke verkeersvrijheden gebruik te maken, is klaarblijkelijk niet van belang. Het enige wat voor de Raad telt, is dat de structuur schadelijk voor de schatkist van de betrokken lidstaten kan zijn en zij daarom moeten kunnen ingrijpen. Een preventieve wetswijziging is derhalve in beginsel altijd mogelijk. Belastingplichtigen kunnen in zoverre niet langer rechtszekerheid aan de wetgeving van de lidstaten ontlenen.

De Raad acht de melding vóóraf gerechtvaardigd, omdat de lidstaten door fiscale planningsstructuren vaak aanzienlijke belastinginkomsten mislopen ‘‘en moeilijker een groeivriendelijk fiscaal beleid kunnen voeren’’. De Richtlijn wil de lidstaten meer zekerheid geven over hun belastingopbrengsten en legt daarom een ‘cordon sanitaire’ om de schatkisten van de lidstaten die hen beschermt tegen (mogelijk agressieve) fiscale planningsstructuren. Van die structuren wordt gezegd dat zij ‘‘vaak profiteren van de toegenomen mobiliteit van kapitaal en personen binnen de interne markt’’. Was dit niet juist de bedoeling van de Unierechtelijke verkeersvrijheden? Is het dan gerechtvaardigd om ook het gebruik van legale structuren te ontmoedigen, alleen omdat die schadelijk voor de schatkist van een lidstaat kunnen zijn? Wreekt zich hier niet dat de Richtlijn (illegale) belastingontduiking en (legale) belastingontwijking over één kam scheert?