Op 8 mei 2020 publiceerde het Hof van Justitie EU een uniek persbericht (nr. 58/20), waarin het zich kort maar krachtig uitspreekt over zijn bevoegdheden. Te lezen is dat het Hof ‘‘als enige de bevoegdheid [heeft] om vast te stellen dat een handeling van een instelling van de Unie in strijd is met het Unierecht’’ en dat ‘‘een prejudicieel arrest van het Hof bindend is voor de nationale rechter’’. Daarbij geldt dat lidstaten verplicht zijn om ‘‘de volle werking van het Unierecht te waarborgen’’.
De directe aanleiding voor deze ‘ontboezeming’ is de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht (BVerfG) van 5 mei 2020 (2 BvR 859/15). Dit Duitse Grondwettelijke hof oordeelde dat het Hof van Justitie EU zijn bevoegdheden heeft overschreden in de zaak C-493/17 (Weiss) door zich positief uit te spreken over de geldigheid van het besluit van de Europese Centrale Bank tot het Public Sector Purchase Programme (PSPP). De gegeven interpretatie van het Unierecht is volgens het BVerfG ‘onbegrijpelijk’ en daarmee ‘willekeurig’. Daardoor valt het buiten het bereik van het VWEU en ontbreekt de democratische legitimatie, aldus het BverfG. Het BVerfG staat bekend om zijn kritische opstelling bij de verhouding tussen het Unierecht en de Duitse Grondwet; zie bijvoorbeeld de uitspraken van dit hof in de zaken Solange I (1974) en Solange II (1986). Maar het BVerfG lijkt nu een stap verder te gaan door een prejudiciële beslissing als zodanig als inhoudelijk onjuist te kwalificeren en aan de kant te schuiven. Een signaal dat niet kan worden genegeerd.
Deze uitspraak wakkert de fundamentele discussie weer aan over de verdeling van bevoegdheden tussen de lidstaten en de Unie en de vraag naar checks and balances. Zowel de voorzitter van het BVerfG als het Hof van Justitie EU zoekt daarbij de publiciteit. Het raakt de basis en eenheid van de Unierechtelijke rechtsorde. Als het Duitsland zou blijken te zijn toegestaan om prejudiciële beslissingen aan de kant te schuiven, waarom zouden nationale rechters van de andere lidstaten dit dan niet ook (mogen) doen in fiscale zaken? Het is, zo bezien, begrijpelijk dat het Hof de ‘uniforme toepassing Unierecht’ en de ‘eenheid rechtsorde EU’ aanhaalt om zijn boodschap kracht bij te zetten.
Een terechte discussie. Met enige regelmaat bestaat kritiek op prejudiciële beslissingen, bijvoorbeeld als het gaat om bevoegdheden; zie Starbucks en de Deense (misbruik)zaken. In zekere mate speelt de vraag ook in de lopende procedures over het Nederlandse fiscale-beleggingsinstellingenregime en de dividendbelasting. Welke vrijheid heeft een lidstaat nu precies bij de uitleg van nationaal recht? Weliswaar is die interpretatie als regel uitsluitend aan de nationale wetgever, maar de uitlatingen van het Hof van Justitie EU in de zaak C-156/17 (Deka) zijn toch wat verwarrend. Loopt het Hof alvast vooruit op de uitleg van de Hoge Raad door van twee, voor de hand liggende, mogelijke doelen van de dooruitdelingseis alvast de Unierechtelijke implicaties te geven? Of geeft het Hof impliciet een gebonden keuze? Dat laatste zou mijns inziens niet zo mogen zijn. Maar als wel een gebonden keuze is gegeven, welke reële mogelijkheden heeft de Hoge Raad dan nog?
De Unierechtelijke eenheid moet worden geborgd. Op basis van duidelijke en juiste interpretaties daarvan. Het persbericht van het Hof mist in dat verband wat reflectie. Typerend misschien wel zijn de in een interview opgetekende woorden van een lid van het BverfG: ‘‘We want the EU top court to do its job better’’.