De verkrijging van onroerende zaken onder algemene titel in het kader van een splitsing van (bijvoorbeeld) een bv is vrijgesteld, behalve wanneer de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt, is van het ontgaan van belastingheffing geen sprake bij voldoende – door de verkrijger te stellen – zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de splitsing. Denk (binnen concern) aan herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende en de verkrijgende rechtspersonen. Van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing is wel sprake wanneer (i) de juridische splitsing is ingegeven door de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen (een subjectief element) én (ii) uit een geheel van objectieve elementen blijkt dat die splitsing in strijd met doel en strekking van de wet tot een voordeel leidt (vgl. HvJ EG 12 september 2006, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, r.o. 63 en 64).

In V-N 2022/4.12 komen een vastgoedfonds en een pensioenfonds overeen dat het vastgoedfonds tegen uitreiking van eigen aandelen aan de pensioenstichting een vastgoedportefeuille overneemt. Zonder ‘kunstgreep’ leidt dit tot een belaste verkrijging in de overdrachtsbelasting. Het pensioenfonds richt echter een bv op en brengt het vastgoed in die bv in. Direct daarna splitst de bv dat vastgoed af naar het vastgoedfonds en kent het vastgoedfonds aandelen toe aan de pensioenstichting. De Hoge Raad oordeelt dat de splitsingsvrijstelling niet van toepassing is, omdat ontgaan van overdrachtsbelasting het hoofddoel van de splitsing was. Dat het uiteindelijke doel van de transactie zakelijk is, doet daaraan niet af.

In de commentaren tot dusver gaat weinig aandacht uit naar de punten 6.10 en 6.11 van de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2021:1037) die de Hoge Raad nadrukkelijk overneemt. De A-G wijst erop dat door de redactie van de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting de te toetsen objectieve en subjectieve elementen ‘min of meer’ samenvallen. Die elementen convergeren ook in de voorliggende zaak. De wens om overdrachtsbelasting te ontgaan, was de vader van de gedachte achter de afsplitsing. De Hoge Raad geeft volgens mij het volgende signaal af: ‘‘Is de rechtsfiguur juridische splitsing niet noodzakelijk om te komen tot een met een derde afgesproken eindresultaat? Dan is de splitsingsvrijstelling niet van toepassing’’. Voor de fijnproevers, die ‘derde’ kan óók een groepsmaatschappij zijn, die níet behoort tot het concern, zoals omschreven in de interne-reorganisatievrijstelling. Althans, zo begrijp ik punt 6.10 van de conclusie van A-G Wattel.

Kortom, met V-N 2022/4.12 herijkt de Hoge Raad de grenzen van de fiscaal meest gunstige route die belastingplichtige mag kiezen. HR 13 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1297, BNB 2019/175 (dat ging over bewijslastverdeling) doet aan deze stelling geen afbreuk, omdat in die zaak de in ‘s hofs oordelen besloten liggende feitelijke vaststellingen dat sprake was van zakelijke overwegingen, niet zijn bestreden (r.o. 2.3.4).

Bron: Uitvergroot