In HR 28 november 2011, 09/04035, BNB 2012/25 besliste de Hoge Raad dat een andere weging van bewijs niet kan leiden tot een pleitbaar standpunt. Een feitenvaststelling of waardering van bewijsmiddelen door de rechtbank die in hoger beroep geen stand houdt, vormt dus geen pleitbaar standpunt. Van een pleitbaar standpunt kan alleen sprake zijn in geval van een juridisch oordeel of althans van een juridische kwalificatie van de feiten.

Een recente conclusie van A-G Niessen (2 september 2019, 18/02266, opgenomen in dit nummer in V-N 2019/46.3) doet bij mij de vraag rijzen of het onderscheid dat de Hoge Raad maakt, wel goed hanteerbaar is. Kort gezegd, betrof het de waardering van door een werknemer verkregen (certificaten van) aandelen in zijn werkgever kort na een overname van die werkgever. De werknemer had een prijs per aandeel betaald die gelijk was aan de nominale waarde daarvan. De rechtbank besliste dat de inspecteur niet had aangetoond dat sprake was van een loonvoordeel. Het hof besliste dat er wel sprake was van een loonvoordeel, nadat het hof in ‘goede justitie’ de waarde van de verkregen aandelen op een hoger bedrag had vastgesteld dan de nominale waarde (waarbij overigens onduidelijk blijft of dat nu te maken heeft met de door de koper gekozen vermogensstructuur, het tijdsverloop sinds aankoop of een combinatie van beide). Het hof oordeelde dat de belanghebbende wel een pleitbaar standpunt had, omdat de rechtbank (ook) geen l onvoordeel zag.

A-G Niessen concludeert dat de waarde in het economische verkeer van een aandelenpakket een feitelijke kwestie is en een stellingname daarover geen pleitbaar standpunt kan vormen. Het bijzondere is echter dat de A-G ook ingaat op het oordeel van het hof omtrent de waarde van de aandelen. De A-G merkt daarbij onder meer op dat de keuze van het hof om niet uit te gaan van de intrinsieke waarde, niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Dat is in lijn met jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder het arrest BNB 2000/251 (onjuist was de rechtsopvatting om uitsluitend uit te gaan van rentabiliteitswaarde) en BNB 2005/320 (onjuiste was de rechtsopvatting dan wel ongemotiveerd het oordeel om uitsluitend uit te gaan van de intrinsieke waarde). Als de A-G meent dat bij de waarderingsmethode kan en moet worden getoetst of sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, gaat het bij de keuze van een waarderingsmethode om meer dan een feitenvaststelling of een waardering van bewijsmiddelen. Die keuze houdt dan een juridisch oordeel in, dat overigens (mede) is gebaseerd op de kwalificatie van de feiten. Ik zou willen spreken van een gemengd oordeel. De waarderingsmethode kan juridisch worden getoetst, maar de toepassing daarvan is verder van feitelijke aard.

Het lijkt mij dat de conclusie van de A-G niet kan kloppen. Kennelijk leidt toepassing van de intrinsieke waarde in dit geval tot de conclusie dat er geen loonvoordeel is. In elk geval moet worden getoetst of dat een pleitbare methode is. Maar meer fundamenteel zou ik toch willen bepleiten om overal waar de feiten een keuze in de weging en de waardering van die feiten toelaten, het beroep op een pleitbaar standpunt te honoreren.