Belanghebbende, X bv, is internationaal actief in de verzekeringsbranche. X bv is opgericht door een aantal Europese verzekeraars met de bedoeling belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin de onderneming een beperkt marktaandeel heeft. In 1999 start X bv een samenwerking met de Poolse overheid. X en Polen sluiten een overeenkomst met betrekking tot de verwerving van een participatie in Z, een staatsmaatschappij. Nog in 1999 verwerft X bv, samen met Big Bank Gdanski SA, een belang van 30% in Z. Medio 2001 wordt overeengekomen dat X bv een extra belang van 21% neemt en dat een beursgang zal plaatsvinden. Door de actualiteiten van het moment (9/11 en het aantreden van een nieuwe Poolse regering in oktober 2001) verdwijnen de plannen in de ijskast. X bv kiest uiteindelijk voor een arbitrageprocedure onder het Bilaterale Investeringsverdrag Nederland/Polen. Naar aanleiding hiervan komen X bv en Polen overeen dat X bv afstand doet van haar rechten voor een bedrag van € 1,2 mld, en dat X bv haar belang in Z verkoopt voor € 2,8 mld. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het bedrag van € 1,2 mld. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt, na een uitgebreide analyse van onder andere het Poolse recht, dat er geen sprake is van een overeenkomst op grond waarvan een partij verplicht was om het 21%-pakket aan X bv te leveren, en waarbij X bv zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Volgens het hof is er dan ook geen sprake van een deelnemingsverhouding voor X bv ten aanzien van het aandelenpakket. De schadevergoeding die X bv heeft ontvangen in verband met dit 21%-pakket valt dan ook niet onder de deelnemingsvrijstelling. Vervolgens honoreert het hof wel het subsidiaire standpunt van X bv: dat de vergoeding ook betrekking heeft op schade die X bv zou leiden bij een beursgang van Z. Het hof stelt de vrijgestelde bate vervolgens vast op bijna € 248,5 mln. X bv gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de aanspraak van X bv op het 21%-belang niet is aan te merken als een te activeren bedrijfsmiddel ‘deelneming’. Volgens de A-G verhinderden diverse omstandigheden namelijk de effectuering van een mogelijk privaatrechtelijk leveringsrecht. De A-G acht daarbij met name van belang dat nergens uit blijkt dat de Poolse minister van State Treasury door de Poolse burgerlijke rechter had kunnen worden veroordeeld tot medewerking aan beursgang en aan levering van de aandelen door het opnieuw verlenen van de vereiste publiekrechtelijke toestemming. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 12 maart