Advocaat-generaal Wattel concludeert dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen ook geldt voor de gedekte callopties. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte.
Belanghebbende, X bv, krijgt in 2014 aandelen en opties uitgereikt in het Japanse Q. Het betreft een aandelenbelang van 8,5% en opties die recht geven op een aandelenbelang van 5%. In 2015 geeft X bv een deel van de opties prijs, waarna de resterende (gedekte call)opties recht geven op een aandelenbelang van 2,34%. Naar aanleiding van de beursgang van Q in 2017 verwatert het aandelenbelang van X bv in Q tot 2,28% en geven de opties recht op een aandelenbelang van 1,58%. X bv oefent na de beursgang alle opties uit en verkoopt in fases het aandelenbelang in Q. Op het resultaat behaald met de opties, past X bv de deelnemingsvrijstelling toe. De inspecteur is van mening dat de deelnemingsvrijstelling voor aflopende deelnemingen wel van toepassing is op aandelen, maar niet op opties. Rechtbank Gelderland oordeelt dat slechts sprake is van een aflopende deelneming als het belang vóór het moment dat de omvang van het belang niet meer voldoet aan de voorwaarde van ten minste 5%, kwalificeert als deelneming. Nu een optie niet kwalificeert als deelneming (art. 13 lid 2 Wet VPB 1969), omdat het geen aandelenkapitaal is, is er ook geen sprake van een aflopende deelneming. De rechtbank merkt daarbij nog op dat het belang van X bv in 2017 in Q minder bedraagt dan 5%, zodat de klacht van X bv reeds hierom faalt. Verder merkt de rechtbank op dat het, gezien het Falcons-arrest van de Hoge Raad (22 november 2002, 36272, V-N 2002/59.17), te ver voert om, zoals bij X bv, het resultaat behaalt met de uitoefening van een optie op tot een aflopende deelneming behorende aandelen, zijnde een faciliteit, eveneens onder de deelnemingsvrijstelling te brengen. Het gelijk is aan de inspecteur. X bv gaat in cassatie en voert daarbij aan dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen wél geldt voor de gedekte callopties.
Advocaat-generaal Wattel concludeert, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 13 lid 16 Wet VPB 1969, dat de vrijstelling voor aflopende deelnemingen ook geldt voor de gedekte callopties van X bv. De A-G wijst erop dat de deelnemingsvrijstelling volgens de wetsgeschiedenis van toepassing ‘blijft’ op een belang waarvoor de vrijstelling gold voordat het onder de 5% zakte. Omdat de deelnemingsvrijstelling bij X bv vóór de verwatering van toepassing was op haar gedekte callopties, lijkt voortdurende toepassing van de vrijstelling op die opties ná de verwatering volgens de A-G geheel in lijn met doel en strekking van art. 13 lid 16 Wet VPB 1969. De A-G adviseert de Hoge Raad om het beroep in cassatie van X bv gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.
Lees ook het thema Deelnemingsvrijstelling: Onbelaste inkomsten uit dochtervennootschappen.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 16 januari