De gemeente Middelharnis start in 2000 met plannen voor de bouw van een nieuw schoolgebouw. De stichtingskosten worden geraamd op ruim € 7 mln, excl. btw. In overleg met een belastingadviseur werkt de gemeente een btw-besparende constructie uit. De constructie heeft een lever-en-huur-terug-structuur, waarbij de gemeente het gebouw tegen een zachte prijs aan een stichting verkoopt. De inspecteur stelt dat er sprake is van misbruik van recht en legt een btw-naheffingsaanslag op van € 1.461.542 voor de btw die belanghebbende op de reguliere en periodieke btw-aangiften in mindering heeft gebracht. Hof 's-Gravenhage beslist dat de constellatie van feiten en omstandigheden misbruik van recht van art. 15 Wet OB oplevert. Volgens het hof leidt de btw-constructie er namelijk toe dat in strijd met de Wet OB een belastingvoordeel is toegekend aan belanghebbende. Het hof overweegt hierbij dat het in overeenstemming met het doel van de Wet OB is dat de gemeente de btw ter zake van de bouw van de school niet in aftrek kan brengen.
Advocaat-Generaal (A-G) Van Hilten concludeert dat uit de jurisprudentie van het HvJ EU moet worden afgeleid dat bij de overdracht tegen een te lage prijs er niet meteen sprake is van misbruik van recht. Volgens de A-G moet er ook sprake zijn van een kunstmatig karakter. Volgens de A-G lijkt het er sterk op dat het door de gemeente behaalde belastingvoordeel een in strijd met het doel van de bepalingen van de Zesde btw-richtlijn behaald voordeel betreft. De A-G adviseert tot verwijzing van de zaak, omdat het hof zich niet heeft uitgelaten over de economische realiteit van de transacties en de contractsvoorwaarden.
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 8 november