Belanghebbende, X nv, richt zich op het beheren van elektriciteit- en gasdistributienetwerken. X nv besluit in 2010 om G bv over te nemen voor € 712 mln. Ter financiering van deze overname geeft X nv voor een totaalbedrag van € 500 mln Fixed-to-Floating Rate Perpetual Capital Securities uit. Deze perps staan genoteerd aan Euronext Amsterdam. In haar VPB-aangifte brengt X nv onder andere ruim € 3,3 mln aan rentekosten in verband met de perps in aftrek. De inspecteur is echter van mening dat de perps als kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat de perps zijn aan te merken als een overeenkomst van altijddurende rente. Zij moeten dan civielrechtelijk worden aangemerkt als een geldlening. De in verband met de perps verschuldigde rente is dan ook aftrekbaar. De stelling van de inspecteur dat er sprake is van een deelnemerschapslening wordt ook door het hof verworpen. De staatssecretaris gaat in cassatie.
Advocaat-generaal Wattel concludeert ook dat de rente op de perps aftrekbaar is. Volgens de A-G heeft X nv namelijk een terugbetalingsplicht. Dat de geldverstrekker de hoofdsom alleen in bepaalde bijzondere omstandigheden kan opeisen, omdat hij zich verbonden heeft dat overigens niet te doen, is daarbij niet van belang. Voor zover geen terugbetaling kan worden geëist, is dan namelijk sprake van een natuurlijke verbintenis. De A-G wijst er hierbij op dat sprake is van altijddurende rente, zodat X nv de hoofdsom ook moet terugbetalen, en er wel degelijk een terugbetalingsverplichting bestaat. Dat dat deze voorwaardelijk en dus onzeker is, doet daar niet aan af. Een en ander sluit niet uit dat de geldverstrekking fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is. Ook is de A-G het met het hof eens dat er geen sprake is van een deelnemerschapslening. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Burgerlijk Wetboek Boek 7 1807
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 3.25
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 12 maart