“Het voorstel hoeft wellicht niet volledig van tafel, maar maak dan van de eindafrekening een brede antimisbruikbepaling. Dan heeft het tenminste een juridische kans van slagen,” zegt Kiekebeld, specialist EU-recht en Associate Partner bij EY.

Onderzoeksrapport moet zorgen wegnemen

Op 12 maart ontving de Tweede Kamer naast de nota naar aanleiding van het verslag en het gewijzigde wetsvoorstel Spoedwet conditionele eindafrekening dividendbelasting, ook een rapport van het International Bureau of Fiscal Documentation.

Dit rapport toont volgens GroenLinks-Kamerlid Bart Snels aan dat zijn exit-heffing juridisch mogelijk is. “Canada, Frankrijk en Zwitserland heffen dividendbelasting op niet-uitgekeerde winsten, wanneer een bedrijf uit deze landen vertrekt. Denemarken doet dit ook in geval van misbruik. Het onderzoek toont aan dat deze landen vinden dat een exit-heffing niet in strijd is met belastingverdragen.”

Een niet gedeelde verwachting

Snels verwacht dat hij met het onderzoek de vragen van de Kamer heeft beantwoord en de zorgen over de juridische houdbaarheid van zijn wet heeft weggenomen. Kiekebeld deelt die verwachting niet. “De informatie is zo voordelig mogelijk gepresenteerd en dat is ook logisch als je het bekijkt vanuit de initiatiefnemer. Snels verwijst onder andere naar Frankrijk als een van de grootste EU-landen. Wat echter direct opvalt is dat Frankrijk zijn exit-heffing in de dividendbelasting juist niet toepast binnen de EU, maar enkel buiten de EU. Verder heeft het andere genoemde EU land, Denemarken, geen algemene eindafrekening maar past deze bij fusies alleen toe in geval van misbruik. Dat is volgens mij in beide gevallen gedaan om strijdigheid met het EU-recht te voorkomen.”

Europeesrechtelijk onhoudbaar

Net als in eerdere interviews voor TaxLive blijft Kiekebeld zijn boodschap herhalen om de EU-rechtelijke risico’s niet te onderschatten. “De kans is héél groot dat de voorgestelde eindafrekening in de dividendbelasting zal sneuvelen voor het Europese Hof van Justitie. Een beroep op het territorialiteitsbeginsel of de verdeling van de heffingsbevoegdheid is alleen een rechtvaardigingsgrond als het systeem volledig consistent is. Door echter de eindafrekening te beperken tot een beperkte groep van met name multinationals die vertrekken naar een beperkt aantal kwalificerende landen is van consistentie geen sprake. Misbruik zou een andere mogelijke rechtvaardigingsgrond zijn, maar omdat de eindafrekening ook reële bedrijfsverplaatsingen treft, gaat ook die vlieger niet op.”

Pijnpunt van dubbele heffing

Naast strijdigheid met het EU-recht blijft voor Kiekebeld het risico op dubbele belastingheffing bij de aandeelhouder een fundamenteel pijnpunt. Ook hier wees hij eerder op in een interview voor TaxLive. “De initiatiefnemer gaat er te gemakkelijk vanuit dat andere landen altijd een verrekening toestaan van de door Nederland toegepaste eindafrekening in de dividendbelasting. In internationale context is dat maar de vraag. Op het moment dat de naar bijvoorbeeld Engeland vertrokken vennootschap daadwerkelijk de in Nederland opgebouwde ‘zuivere winst’ uitkeert aan haar aandeelhouders is namelijk niet het belastingverdrag met Nederland van toepassing maar het belastingverdrag tussen Engeland en het woonland van de aandeelhouder. Op dat belastingverdrag heeft Nederland geen invloed. Dus is het zeker geen uitgemaakte zaak dat de aandeelhouder in zijn woonland de eindafrekening kan verrekenen met de belasting op zijn inkomen. En geen verrekening van dividendbelasting is voor de buitenlandse portfolio-aandeelhouder dubbele heffing.”

Volgens Kiekebeld ligt dubbele belastingheffing ook op de loer omdat de belastingclaim ‘kleeft’ aan het object, de aandelen, en niet aan het subject, de aandeelhouder. Na vertrek van een multinational uit Nederland naar een kwalificerend land blijft de dividendbelastingschuld tot aan de daadwerkelijke winstuitdeling ‘kleven’ aan het aandeel. Mocht een bestaande aandeelhouder zijn aandeel later verkopen, dan gaat die schuld over op de nieuwe aandeelhouder. Dat kan leiden tot allerlei problematische situaties.

Technische opmerkingen

Initiatiefnemer Snels wil met zijn conditionele eindafrekening in de dividendbelasting het bestaande stelsel compleet en daarmee evenwichtiger maken. Over die samenhang gesproken, heeft Kiekebeld nog twee technische opmerkingen. De eerste ziet op de heffingsgrondslag. “De eindafrekeningsclaim wordt gelegd op de ‘zuivere winst’,” legt Kiekebeld uit. “De exit-heffing ziet met andere woorden op de vlak voor vertrek aanwezige open en stille reserves inclusief goodwill. Vanuit een territoriale benadering is dat niet zuiver. Goodwill is namelijk een toekomstige winstreserve. Bij vertrek uit Nederland zou een eventuele dividendbelastingclaim naar mijn mening alleen moeten zien op de op dat moment vrij uitkeerbare reserves. Dat is namelijk het stukje winstreserve dat is aangegroeid in de Nederlandse periode en dat ook daadwerkelijk had kunnen worden uitgekeerd.”

De tweede technische opmerking heeft betrekking op het begrip ‘kwalificerend land’. De eindafrekening komt enkel in beeld bij een zetelverplaatsing naar een land dat geen dividendbelasting kent of een land dat bij binnenkomst de winstreserves aanmerkt als gestort kapitaal. Kiekebeld: “Of een land al dan niet kwalificerend is, is best lastig te beoordelen. Om te voorkomen dat er discussies ontstaan met de Belastingdienst over dit begrip zou mijn suggestie zijn om jaarlijks een lijst van kwalificerende landen te maken, zoals we dat bijvoorbeeld ook kennen voor laagbelastende landen. Zo weten belastingplichtigen precies waar ze aan toe zijn.”

Van specifiek naar antimisbruik

De technische opmerkingen voor een meer consistent geheel doen niets af aan de EU-rechtelijke onhoudbaarheid van de voorgestelde conditionele eindafrekening in de dividendbelasting. Daarom doet Kiekebeld nog een laatste oproep. “Maak er een echte antimisbruikbepaling van met een tegenbewijsregeling voor de belastingplichtige! Grote kans dat de maatregel dan de EU-rechtelijke toets doorstaat. En persoonlijk heb ik liever een echte antimisbruikbepaling naar alle landen dan een rücksichtslose inconsistente heffing naar een beperkt aantal kwalificerende landen.”

Bron: Redacteur Marit Muller