Intern beleid

In de praktijk krijgen belastingadviseurs regelmatig te maken met inspecteurs die een verzoek om toepassing van de BOR afwijzen met een beroep op ‘beleid’. De indiener van het Wob-verzoek heeft daarom verzocht om documenten waaruit dit nader beleid blijkt. Als reactie op dit Wob-verzoek heeft staatssecretaris Snel van Financiën diverse antwoorden van de kennisgroep op BOR-vragen uit de praktijk openbaar gemaakt. De antwoorden bevatten uitleg over de huidige wet- en regelgeving en de jurisprudentie. Inspecteurs passen deze uitleg toe. Dat staat in het besluit op het Wob-verzoek.

Uitermate restrictief

Ondanks dat het vrijgegeven document de nodige witgelakte passages bevat, is hier wel duidelijk uit op te maken hoe strikt inspecteurs de regels toepassen. “Het document is een bevestiging van het restrictieve beleid van de Belastingdienst,” vindt Dijkstra. “De BOR is op zichzelf een ruime regeling. Dat de Belastingdienst daarom kritisch is op het gebruik hiervan, snap ik dan ook. De vrijgegeven interne antwoorden neigen echter naar een fiscale grensverkenning de andere kant op, met andere woorden, het zo minimalistisch mogelijk toepassen van de BOR-regels.”

Illustratief voor dit restrictieve beleid is volgens Dijkstra het antwoord op de vraag of de BOR van toepassing is op een per testament nagelaten deelneming (werk-bv) aan een erfgenaam. “Het BOR-besluit bevat de goedkeuring dat de BOR ook kan gelden bij een indirecte verkrijging van de aandelen.” Die goedkeuring is echter beperkt tot schenkingssituaties. Dit volgt uit het besluit, zo valt te lezen in het vrijgegeven antwoorddocument. Op de bij overlijden verkregen indirecte aandelen in de werk-bv is de BOR dus niet van toepassing. Dijkstra: “Maar als het besluit speciaal een goedkeuring bevat omdat het onredelijk is als de BOR niet zou gelden bij de indirecte overdracht van aandelen door schenking, waarom dan zo strikt voor de erfrechtelijke variant de regeling weigeren?”

Verhelderend

Het interne document bevat overigens ook verhelderende antwoorden. Zoals over de invloed van het subjectieve (beleggings-)oogmerk van de aanmerkelijkbelanghouder. “De Belastingdienst verduidelijkt dat dit subjectieve oogmerk tot beleggen niet van belang is voor het kunnen toepassen van de BOR,” legt Dijkstra uit. Als ander voorbeeld noemt hij de bevestiging dat het door een niet gelieerde bv ter beschikking gestelde vermogen (zoals een pand of machines) aan een actieve werk-bv, voor de BOR niet tot de ‘objectieve onderneming’ wordt gerekend. “Er is immers geen aandeelhouderslijntje. In een bedrijfsopvolgingsadvies zal de praktijk hier rekening mee moeten houden.”

Kritisch op bezitseis

Het document bevat diverse voorbeelden waarin de bezitseis naar voren komt. Een strikte toepassing van deze eis is knellend voor de praktijk. Enige soepelheid is hier gewenst, maar uit het vrijgegeven document blijkt het tegendeel. De Belastingdienst blijft in de antwoorden restrictief. Zo wordt bij uitbreiding van een bestaande deelneming dit nieuwe deel zelfstandig getoetst op de bezitseis, ook als deze uitbreiding past in de gewone bedrijfsuitoefening. “En als in lijn met de bestaande ondernemingsactiviteiten ondernemingsvermogen wordt verruild voor ander ondernemingsvermogen, start eveneens een nieuwe bezitstermijn.” Dijkstra voegt dit voorbeeld toe en wijst ook op het antwoord van de Belastingdienst over de bezitseis bij indirecte letteraandelen. “Ook door verlettering start een nieuwe bezitstermijn van één jaar voor de erfbelasting en vijf jaar voor de schenkbelasting. Dit beleid is wel heel strak. In wezen betreft het nog steeds dezelfde aandelen met slechts andere rechten, maar die wel nog dezelfde waarde vertegenwoordigen.”

“De bezitseis is in de praktijk bepaald geen sinecure,’ vervolgt Dijkstra. “Voor toepassing van de BOR moet ook bij verruilen of uitbreiden van ondernemingsvermogen binnen de normale bedrijfsuitoefening worden gekeken wat er is bijkomen in de afgelopen vijf jaar of één jaar bij overlijden. Dit nieuwe deel moet uit de BOR worden gesloopt.” De praktijk zou volgens hem geholpen zijn met een verruimde blik op de bezitseis. “Zelf ben ik voorstander van het kijken op aandeelhoudersniveau in plaats van op exploitatieniveau. Als er in vijf jaar tijd geen wijziging heeft plaatsgevonden in het bezit van de aandelen bij de natuurlijk persoon, laat dit dan de maatstaf zijn voor de bezitseis van de BOR.”

Negatieve uitschieter

Het antwoord dat er voor Dijkstra in negatieve zin het meest uitspringt is toch wel het door de Belastingdienst gehanteerde beleid over een achtergestelde lening van een holding in een werk-bv. “In de antwoorden staat zwart op wit dat de BOR hierop niet van toepassing is omdat een achtergestelde lening in de ogen van de Belastingdienst niet kwalificeert als ondernemingsvermogen, ook niet als deze lening wordt verstrekt aan een deelneming. Dit standpunt is pertinent fout. Er kan discussie zijn of een dergelijke lening 100% ondernemingsvermogen is of slechts een lager percentage naar gelang het aandeelhoudersbelang. Dat de Belastingdienst een achtergestelde lening per definitie echter kwalificeert als beleggingsvermogen, die visie vind ik opmerkelijk nu de waarde van een achtergestelde lening vanuit de consolidatiegedachte toch echt tot het ondernemingsvermogen behoort.”

Herziening gewenst

Door de restrictieve toepassing van de regels leidt een BOR-verzoek vaak tot discussie. Een discussie die al helemaal aanzwelt als het gaat om vastgoed. Dan luidt het beleid van de Belastingdienst steevast dat vastgoedexploitatie, tenzij er sprake is van zuivere projectontwikkeling, nooit een onderneming kan vormen. Dijkstra benadrukt dat al die discussies over en weer tot een enorme uitvoeringsverzwaring leiden bij zowel de Belastingdienst als de bedrijfsopvolgingspraktijk. “De BOR is aan herziening toe. De wetgever is aan zet. Maak de BOR desnoods wat minder ruim (bijvoorbeeld een minder ruime vrijstelling bij verkrijging van ondernemingsvermogen door schenking of vererving) maar sta wel een ruimhartige benadering toe. Dat maakt de toepasbaarheid van de fiscaal gefaciliteerde bedrijfsopvolging weer leefbaar.”

Bron: Redacteur Marit Muller