De gemeente Gemert-Brakel overlegt met een schoolbestuur over de nieuwbouw en de eigendom van een schoolgebouw en besluit om ruim € 8,3 miljoen krediet te verlenen voor de met de nieuwbouw gemoeide kosten. De aannemer die de nieuwbouw realiseert, factureert aan de gemeente. In 2003 levert de gemeente het gebouw aan stichting A, voor een koopsom inclusief btw van ruim € 2,8 miljoen. Na een boekenonderzoek legt de inspecteur een naheffingsaanslag van ruim € 1,8 mln met boete op aan de gemeente ter zake van de afgetrokken voorbelasting op de nieuwbouw en voor de verlegde btw. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de overdracht van het schoolgebouw aan A niet is aan te merken als een levering in de zin van de Wet OB. De Hoge Raad oordeelt – onder verwijzing naar de bepalingen uit de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo) – dat de eigendomsoverdracht van het schoolgebouw aan het bevoegd gezag moet worden aangemerkt als een levering in de zin van de Wet OB. De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar Hof Arnhem. Het verwijzingshof moet onder andere onderzoeken of er sprake is van misbruik van recht.
Hof Arnhem oordeelt dat er geen sprake is van misbruik van recht. Het hof verwijst hierbij naar het arrest Gemeente Albrandswaard van de Hoge Raad (29 juni 2012, nr. 10/00786, V-N 2012/37.26) en het arrest van 16 november 2012, nr. 10/04024, V-N 2012/62.14. Volgens het hof stond het de gemeente namelijk vrij om te kiezen tussen twee mogelijkheden: de overdracht van het schoolgebouw of met stichting A overeenkomen dat het schoolgebouw bij de gemeente in eigendom zou blijven. Verder wijst het hof er nog op dat de gemeente daarbij niet verplicht was om de mogelijkheid te kiezen waarbij het hoogste bedrag aan btw zou zijn verschuldigd. De gemeente mocht haar activiteit zodanig structureren dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. Het hof vermindert de btw-naheffingsaanslag.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 3