Het Portugese Foggia – SGPS SA neemt in september 2003 drie holdings over die tot dezelfde groep behoren. In november 2003 verzoekt Foggia om de vastgestelde, maar nog niet verrekende, fiscale verliezen die de overgenomen holdings in de boekjaren 1997 tot en met 2002 hadden geleden, van haar eventuele belastbare winst in mindering te brengen. De Portugese fiscus honoreert dit verzoek voor twee van de holdings, maar niet voor Riguadiana – SGPS SA. Volgens de fiscus had Foggia namelijk geen economisch belang bij de fusie met deze vennootschap. Verder wijst de fiscus er op dat Riguadiana geen participaties meer in handen had, dat zij uit haar activiteiten nauwelijks inkomsten haalde en dat zij slechts belegde in effecten. Ten aanzien van de verliezen merkt de fiscus op dat niet duidelijk was waar ze vandaan kwamen. Verder merkt de fiscus nog op dat het verdwijnen van Riguadiana uit de groepsstructuur weliswaar tot een daling van de administratieve en beheerskosten van de groep kan leiden, maar dat dit gunstige effect niet als een economisch belang voor Foggia kan worden beschouwd. De Portugese rechter heeft prejudiciële vragen in deze procedure gesteld. Het Hof van Justitie EU (HvJ EU) oordeelt dat het mogelijk is dat aan een fusie geen "zakelijke overwegingen" ten grondslag liggen als aan de overnemende vennootschap slechts grote verliezen van onbestemde oorsprong worden overgedragen. Het HvJ EU acht hierbij ook van belang of de overgenomen vennootschap ten tijde van de fusie activiteiten uitoefent en financiële participaties aanhoudt. Een en ander heeft volgens het HvJ EU ook te gelden als de transactie als positief effect heeft dat de groep structurele kosten bespaart. Het HvJ EU merkt verder nog op dat de verwijzende rechter moet nagaan of alle bestanddelen van het vermoeden van belastingfraude of -ontwijking in het kader van dit geding zijn vervuld.

[Bron Uitspraak]