Bij vererving of schenking van ondernemingsvermogen geldt onder voorwaarden de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van hoofdstuk IIIA van de Successiewet 1956.

Belangrijke voorwaarden voor de BOR luiden kortweg als volgt:

1. ondernemingsvermogenseis (art. 36c SW 1956): het moet gaan om ondernemingsvermogen in de zin van een IB-onderneming, een medegerechtigdheid, aanmerkelijkbelangaandelen of tbs-vastgoed;
2. bezitseis (art. 36d SW 1956): een erflater moet minimaal één jaar tot het overlijden en een schenker minimaal vijf jaar tot de schenking eigenaar van het ondernemingsvermogen zijn geweest;
3. voortzettingseis (art. 36e SW 1956): de verkrijger van het ondernemingsvermogen moet de onderneming minimaal vijf jaar voortzetten.

De term ‘bezitseis’

Eigenlijk is de term ‘bezitseis’ niet zuiver. De term ‘bezitterseis’ zou een betere zijn geweest. Art. 35d, lid 1 SW 1956 bepaalt namelijk het volgende:

1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

a. ondernemer was in de zin van artikel 3.4 of artikel 3.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, bedoelde onderneming;

b. medegerechtigde was in de zin van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a van de Wet inkomstenbelasting 2001 met betrekking tot de in artikel 35c, eerste lid, onderdeel b, bedoelde medegerechtigdheid;

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef of de daar bedoelde medegerechtigdheid bezat, en het in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, onder 2°, bedoelde beleggingsvermogen niet in deze periode via een storting in het lichaam is ingebracht;

d. resultaat uit een werkzaamheid genoot met betrekking tot de onroerende zaak, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel d, en die onroerende zaak gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, dienstbaar was aan de onderneming van het lichaam, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c.

Achtergrond van de bezitseis

De BOR heeft als doel het wegnemen van fiscale belemmeringen, in de zin van heffing van erf- en schenkbelasting, bij bedrijfsopvolgingen. De bezitseis is hierbij een anti-misbruikmaatregel. Door de bezitstermijn van één jaar bij overlijden en vijf jaar bij schenken, wordt misbruik voorkomen en zorgt de bepaling ervoor dat alleen reële bedrijfsopvolgingen worden gefacilieerd. Anders zou het heel eenvoudig zijn om beleggingsvermogen ‘om te katten’ tot ondernemingsvermogen: in plaats van het schenken van niet gefacilieerd beleggingsvermogen koopt iemand snel eerst een onderneming en schenkt vervolgens hij het wel gefacilieerde ondernemingsvermogen.

De bezitseis wordt ‘economisch’ uitgelegd. Het maakt niet uit welke hoedanigheid de erflater / schenker had. Als eerst een onderneming als IB-onderneming wordt geëxploiteerd gevolgd door een geruisloze inbreng, tellen de perioden van het IB-ondernemerschap en het houden van de ab-aandelen voor de bezitseis samen.

Wat vindt de Kennisgroep successiewet

De Kennisgroep successiewet heeft op 8 juni 2023 een vraag beantwoord (KG:063:2023:20 BOR, bezitstermijn bij inkoop direct gehouden aandelen) over de gevolgen voor de bezitstermijn bij inkoop van gewone direct gehouden aandelen.

De casus is eenvoudig:
X BV heeft 1.000 gewone aandelen uitgereikt. Vijf natuurlijke personen (A t/m E) zijn ieder voor 20 procent aandeelhouder (elk 200 aandelen). X BV koopt alle aandelen in bij persoon A en trekt deze daarna in. De aandeelhouders B, C, D en E houden ieder hun 200 aandelen, die nu een belang van 25 procent in X BV vertegenwoordigen. Kort daarna schenkt B al zijn aandelen in X BV aan zijn kind Z. De 200 aandelen die Z verkrijgt, heeft B al langer dan 5 jaar in bezit.

Hoe luidt daarbij de vraag:
Leidt inkoop (en intrekking) van gewone direct gehouden aandelen bij A, tot aanvang van een nieuwe bezitstermijn voor B t/m E, van wie de gerechtigdheid tot toekomstige winsten en waardeveranderingen door de inkoop toeneemt van 20 procent tot 25 procent?

De Kennisgroep geeft het volgende antwoord:
Ja, door inkoop van aandelen bij A stijgt relatief gezien het belang van de andere aandeelhouders tot de toekomstige winsten en waardeveranderingen van de onderneming. De kennisgroep noemt dit “relatieve aanwas”. Voor die stijging vangt een nieuwe bezitstermijn aan.

Eigenlijk vindt de kennisgroep zelfs dat voor alle aandelen van B een nieuwe bezitstermijn is gaan lopen, omdat de stijging niet gekoppeld kan worden aan één of enkele aandelen. Maar door de ‘materiële benadering’ van de BOR vindt de Kennisgroep dat voor 20/25 x 200 = 160 aandelen wel aan de bezitseis is voldaan. Als B meer dan 160 aandelen aan Z schenkt, is op het meerdere de BOR niet van toepassing.

Klopt dit standpunt wel?

De kennisgroep vindt het niet relevant dat de toegerekende waarde van de onderneming door deze inkoop van aandelen gelijk blijft. Het gaat om de procentuele (subjectieve) gerechtigdheid tot de toekomstige winsten en waardeveranderingen van de onderneming(en). Die stijgt van 20 procent naar 25 procent.

En dat B 200 aandelen had voor de inkoop van de aandelen van A en na de inkoop nog steeds dezelfde 200 aandelen in X BV heeft, acht de kennisgroep kennelijk ook niet relevant.

Ik deel die mening van de Kennisgroep niet. Want aan de basiseisen van de BOR is voldaan:

• ondernemingsvermogenseis van art. 35c SW 1956: het gaat om vermogensbestanddelen die bij B behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 Wet IB 2001, waarbij X BV een onderneming drijft als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001;
• bezitseis van art. 35d SW 1956: B is een schenker die gedurende vijf jaar tot de schenking ab-houder was in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001.

En als Z gedurende een periode van vijf jaren na de verkrijging zijn aandelen in X BV niet vervreemdt en X BV gedurende die periode haar onderneming voortzet, is ook aan de voortzettingseis van art. 35e SW 1956 voldaan.

Dat de BOR niet geldt voor “relatieve aanwas”, zoals de kennisgroep dat noemt, lees ik nergens in art. 35d SW 1956 terug. Uit de tekst van art. 35c in combinatie met de tekst van art. 35d SW 1956 kun je naar mijn mening niets anders dan het volgende lezen:

• het moet gaan om ab-aandelen als bedoeld in afd. 4.3 Wet IB 2001;
• de erflater/schenker moet resp. één of vijf jaar ab-houder in die BV zijn geweest.

Ik verwijs hiervoor ook naar de twee arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867 en ECLI:NL:HR:2020:990, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de bezitseis niet ziet op uitbreidingsinvesteringen in de vorm van een overgenomen onderneming die opgaat in een bestaande objectieve onderneming, maar uitsluitend op verkregen afzonderlijke ondernemingen.

De Hoge Raad overweegt in 2.4.5 van het eerste arrest:

“In een geval waarin krachtens schenking een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 wordt verkregen (dan wel (certificaten van) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg de eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was.”

En ik verwijs naar het recente arrest van 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:647, waarin de Hoge Raad overweegt in 3.3:

“Voor zijn (…) oordeel heeft het Hof slechts van belang geacht of [B] één onderneming dreef op het moment van de schenking. Daarmee is het Hof eraan voorbij gegaan dat voor de indirecte bezitstermijn ook van belang is of de aan [D] toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden en of schenker bij de splitsing van [D] , via [E] een met haar indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen. Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet.”

Het standpunt dat de BOR niet geldt voor “relatieve aanwas”, lijkt strijdig met bovengenoemde arresten.

De gevolgen van het standpunt van de Kennisgroep

Daar komt nog bij dat de waarde van de 200 aandelen in X BV die B vóór de inkoop had exact dezelfde waarde heeft als dezelfde 200 aandelen in X BV die B ná de inkoop heeft. Ik veronderstel dat de inkoop van de aandelen van A heeft plaatsgevonden onder zakelijke condities en dus dat de goodwill (toekomstige overwinstcapaciteit van de onderneming in X BV) verdisconteerd zit in de inkoopprijs. De waarde van de onderneming per aandeel in X BV stijgt of daalt door de inkoop niet.

Stel dat de nominale waarde per aandeel in X BV € 1 bedraagt. En stel dat de waarde van de onderneming in X BV vóór de inkoop een waarde had van € 100.000. Ofwel, 1 aandeel in X BV heeft een waarde van € 100. Dan ontvangt A wegens de inkoop en intrekking een bedrag van € 20.000, te betalen door X BV.

Door de inkoop daalt het eigen vermogen van X BV (per definitie gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de onderneming) met € 20.000.

De (met de intrekking gecomprimeerde) journaalpost zou kunnen luiden:

• aandelenkapitaal: € 200
• winstreserves: € 19.800
• aan te betalen uitkoopsom: € 20.000

In de uitleg van de Kennisgroep geldt de BOR voor B nog maar voor 160 aandelen, ofwel voor 160 aandelen x € 100 = € 16.000. Daar, waar vóór de inkoop van aandelen B nog voor een waarde van € 20.000 de BOR zou kunnen benutten. Dat is niet de bedoeling van de bezitseis en druist in tegen de economische uitleg van die bezitseis, zoals hierboven vermeld.

Dit valt simpelweg als volgt te beredeneren: 20 procent van de indirecte gerechtigdheid die B houdt tot 100 procent van het ondernemingsvermogen in X BV voor de inkoop, is exact gelijk aan 25 procent van de resterende 80 procent van de onderneming die in X BV nog over is na de zakelijke inkoop van aandelen door A.

Conclusie

De conclusie kan naar mijn mening niet anders zijn, dan dat het standpunt van de Kennisgroep successierecht niet juist is. Zo er al sprake zou zijn van het niet kwalificeren van een relatieve aanwas voor de BOR, is in deze situatie überhaupt geen sprake van een relatieve aanwas: 20 procent van 100 procent is exact gelijk aan 75 procent van 80 procent. Ofwel, de subjectieve onderneming van B is door de inkoop van de aandelen door A ongewijzigd. En van enige vorm van misbruik, waarvoor de bezitseis is geschreven, is al helemaal geen sprake.

Het zou goed zijn als de Kennisgroep zijn standpunt met inachtneming van bovenstaande in heroverweging neemt.