Op 25 oktober 2017 concludeerde A-G bij het HvJ EU Campos Sánchez-Bordona  ² naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Hoge Raad van 8 juli 2016  ³ in de gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16. Hij meende kort gezegd dat per voordelig uitpakkend fiscale eenheids-element moet worden vastgesteld of het niet toekennen van dat voordeel aan niet-ingezeten vennootschappen verboden discriminatie oplevert.

In één van die zaken zou dit erop uit blijken te draaien dat de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet Vpb niet kon worden toegepast op een situatie die daar rationae materiae wel onder viel. Die zaak betrof het volgende.

Een Zweedse vennootschap leent geld aan een Nederlandse dochtervennootschap die de geleende gelden doorstort in een Italiaanse (klein)dochtervennootschap. Als de Italiaanse vennootschap in Nederland zou zijn gevestigd zou het fiscale eenheidsregime in de weg zou hebben kunnen staan aan toepassing van art. 10a Wet Vpb. Het HvJ EU verordonneerde  ⁴ dat deze uitschakeling van art. 10a Wet Vpb voor binnenlandse gevoegde vennootschappen zijn oorsprong vindt in het fiscale eenheidsregime. Dat regime heeft niet tot doel misbruik te bestrijden zodat in misbruikbestrijding geen rechtvaardiging voor de bevoordeling van ingezeten vennootschappen kon worden gevonden. De Hoge Raad zag geen andere weg dan de renteaftrek toestaan  ⁵.

Terug naar 25 oktober 2017. Aan het Korte Voorhout 7 ziet men, terecht, de bui al hangen en laat dezelfde datum om 11.00 uur nog een persbericht het licht zien. Daarin wordt een (voorwaardelijke) spoedreparatie van de fiscale eenheid aangekondigd  ⁶, terugwerkend tot aan die datum. De spoedreparatie is per 24 april 2019 als wet gepubliceerd. Er is voor gekozen om de potentieel discriminerende fiscale eenheids-elementen kalt te stellen. Wetstechnisch is dat uitgevoerd door te regelen dat relevante bepalingen (zoals art. 10a Wet Vpb) binnen fiscale eenheid worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid (art. 15, lid 16, Wet Vpb). Geen uitbreiding van de voordelen dus, maar inperking.

Kort voordat de Hoge Raad op 8 juli 2016 de tot dit alles leidende prejudiciële vragen stelde wees de Hoge Raad een ander arrest dat een lek in het Nederlandse wetsysteem blootlegde. Dit arrest van 3 juni 2016 (HR BNB 2016/171)  ⁷ ging kort gezegd over de vraag of de inmiddels voor financieringskosten verijdelde Sarakreek-ontwijkingsstructuur (HR BNB 1986/239)  ⁸ nog wél werkte voor licentiekosten.

Kort de situatie van het oorspronkelijke Sarakreek-arrest: een Nederlandse moeder en Nederlandse dochter(s) vormen samen een fiscale eenheid. Eén van de dochters, en dus de fiscale eenheid, heeft een vaste inrichting in de VS en exploiteert daar vastgoed. Moeder leent binnen fiscale eenheid aan dochter, welke lening ten dele wordt gebruikt voor de VI-activiteiten. De rente op de aan de VI toerekenbare schulden wordt in de VS bij het bepalen van de aldaar belastbare VI-winst in aftrek gebracht. In dit specifieke geval belastte de VS daardoor niets.

De stand van het recht is sinds HR BNB 1986/239 als volgt. De rente is verschuldigd op een interne fiscale-eenheids-schuld die voor Nederlandse belastingdoeleinden onzichtbaar is. De rente is dus ook onzichtbaar vanuit Nederlands fiscaal perspectief. Die onzichtbaarheid werkt door naar het verdrag, zodat de rente niet in aftrek komt op de voorkomingswinst. Daardoor bevat ook het bedrag waarover Nederland voorkoming van dubbele belasting verleent de renteaftrek niet, terwijl de VS de rente wel heeft afgetrokken van de voor hen belastbare VI-winst. Hogere voorkoming in Nederland dan heffing in de VS dus. Dit Sarakreek-lek werd in art. 15ac, lid 5, Wet Vpb gedicht door te bepalen dat de objectvrijstelling voor een VI van een fiscale eenheid wordt berekend mét inaanmerkingneming van de toerekenbare financieringskosten.

Nu art. 15ac, lid 5, Wet Vpb voor andere aan een VI toerekenbare kosten dan financieringskosten, zoals huren, royalty’s, lonen, etc., niets regelde, was het wachten op een Sarakreek-structuur met andere aan een buitenlandse VI toerekenbare vergoedingen voor (menselijk) kapitaal. En die kwam. En die werd, zo blijkt uit HR BNB 2016/171, inderdaad niet gedekt door de genoemde reparatiebepaling. Sedertdien is art. 15ac, lid 5, Wet Vpb evenmin uitgebreid. Lek blootgelegd, of, zo u wilt: voordeel voor binnenlandse vennootschappen in een fiscale eenheid blootgelegd. Een discriminerend element van de fiscale eenheid wellicht?

Laten we de casus van de 10a-per-element-zaak iets aanpassen  ⁹. Een Zweedse moeder houdt 100% aandelen in een Nederlandse dochter. Die dochter heeft een VI in Italië. De Zweedse moeder doet de Nederlandse dochter het gebruiksrecht van een licentie toekomen, tegen betaling van royalty’s door de Nederlandse dochter aan de Zweedse moeder. Een deel van het gebruik van de licentie is toe te rekenen aan de Italiaanse VI. Italië zal die toerekenbare royalty’s in aftrek van de Italiaanse VI-winst toelaten en Nederland zal voorkoming geven onder aftrek van de toerekenbare royalty’s. Niets aan de hand. Maar wat nu als de Zweedse vennootschap in Nederland zou zijn gevestigd? Precies: dan zou de licenciëring onzichtbaar zijn in de dan te vormen fiscale eenheid, zouden de royalty’s niet in aftrek komen bij het bepalen van de voorkomingswinst en stelt Nederland meer vrij dan in Italië is belast. Ik zou niet weten wat daar de rechtvaardiging voor is, als zelfs buitenlandse toepassing van art. 10a Wet Vpb al niet kan worden gerechtvaardigd met antimisbruikdoelstellingen. Evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden lijkt het me in ieder geval niet.

Kortom: óf de spoedreparatie fiscale eenheid is lek, óf art. 15ac, lid 5, Wet Vpb is lek, óf allebei. Volgens mij ligt de sleutel tot het repareren van het fiscale eenheids-lek in het dichten van het Sarakreek-lek. Dat kan door art. 15ac, lid 5, Wet Vpb uit te breiden naar alle denkbare kosten voor de terbeschikkingstelling van enige vorm van (menselijk) kapitaal: transfer pricing-kosten zeg maar.

Wellicht heb ik wetgevingsambtenaren en politici die zich deze maanden vervelen in de buitenlandse of Nederlandse zon stof tot nadenken gegeven. Een gewaarschuwd wetsreparateur telt voor twee!

15-07-2020, 8.00 uur: Naschrift auteur
Anders dan in de bijdrage wordt beschreven is de reikwijdte van art. 15ac, lid 5, Wet VPB per 1 januari 2018 zo uitgebreid dat ook andere dan financieringskosten-Sarakreek-situaties vanaf die datum worden bestreden. Vanaf die datum geschiedt de voorkoming bij een fiscale eenheid voor VI-resultaten, indien "die winst voor de toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten tot een ander bedrag in aanmerking zou worden genomen dan het gezamenlijke bedrag dat in aanmerking zou zijn genomen bij afwezigheid van de fiscale eenheid", als ware die fiscale eenheid er niet geweest. Dat betekent dat het beschreven lek sinds 1 januari 2018 niet meer bestaat.

Nu de arresten van zowel HvJ EU als Hoge Raad (slechts) declaratoire werking hebben bestond het lek daarvoor echter wel. Een reparatie met terugwerkende kracht daarvan zal zelfs de meest volhardende ontwijkbestrijder een brug te ver zijn, maar wellicht dat de rechtspraak nog een zaak van een scherpe belastingplichtige zal zien die voor 1 januari 2018 in het gat is gesprongen en waarvan de aanslag 2017 nog openstaat. Wat er ook van zij, het scheelt de gewaarschuwde wetsreparateurs in ieder geval slapeloze nachten op hun welverdiende vakanties.

----------------------------------------------

¹ Wet van 24 april 2019 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Wet op de dividendbelasting 1965 in verband met enkele spoedreparaties inzake de fiscale eenheid (Wet spoedreparatie fiscale eenheid), Stb. 2019, 175.
² A-G bij het HvJ EU 25 oktober 2017, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, ECLI:EU:C:2017:807.
³ Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194 en 15/00878, ECLI:NL:HR:2016:1350 en ECLI:NL:HR:2016:1351.
⁴ HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, ECLI:EU:C:2018:110.
⁵ Hoge Raad 19 oktober 2018, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2018:1968.
⁶ Kamerstukken II 2017/18, 34 323, nr. 20 en Kamerstukken I 2017/18, 34 323, F
⁷ Hoge Raad 3 juni 2016, nr. 14/05100, ECLI:NL:HR:2016:1031.
⁸ Hoge Raad 4 juni 1986, nr. 23 614, ECLI:NL:HR:1986:AW8002, BNB 1986/239.
⁹ Hoge Raad 19 oktober 2018, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2018:1968.