Van misbruik in de zin van de MDR is sprake in het geval van een kunstmatige constructie die is opgezet met als (een van de) hoofddoel(en) een belastingvoordeel te verkrijgen, dat het doel of de toepassing van de MDR ondermijnt. Een constructie is kunstmatig voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen. Betekent dit dan ook dat de MDR-voordelen pro rata moeten worden geweigerd?

Volgens punt 8 van de considerans bij de wijziging van de MDR moet de antimisbruikbepaling door EU-lidstaten op zo’n manier kunnen worden toegepast, dat alleen de kunstmatige stappen of onderdelen van een constructie worden aangepakt, terwijl de authentieke delen ongemoeid blijven. Misbruikbestrijding moet volgens het Hof van Justitie evenredig gebeuren, zo blijkt ook weer uit het recente arrest-Commissie vs. België (V-N 2026/12.10, punt 93). Het hanteren van een pro-ratabenadering voor de toepassing van de MDR-voordelen lijkt mij daarom niet alleen goed verdedigbaar, maar zelfs noodzakelijk om recht te doen aan het (Europese) evenredigheidsbeginsel. Uit de Nederlandse parlementaire geschiedenis bij de technisch ab-regeling maak ik echter op dat de wetgever destijds van mening was dat het een alles-of-nietsbepaling is (Kamerstukken II 2017/18, 34788, nr. 6, p. 28). Neem het volgende, op deze wetsgeschiedenis geïnspireerde, voorbeeld:

Drie in de EU woonachtige/gevestigde partners zijn voor gelijke delen aandeelhouder in een in de EU gevestigde vennootschap X LTD. X LTD houdt alle aandelen in een in Nederland gevestigde vennootschap Y BV. Partner A is een natuurlijk persoon, B en C zijn vennootschappen met een materiële onderneming. Indien Y BV een dividend uitkeert aan X LTD en de Nederlandse inhoudingsvrijstelling dividendbelasting wil toepassen, bestaat op basis van de Nederlandse wegdenkgedachte het vermoeden dat ten aanzien van partner A dividendbelasting wordt ontgaan. Immers, bij een rechtstreekse dividenduitkering aan partner A zou geen inhoudingsvrijstelling gelden. Aannemende dat ook aan de overige voorwaarden van misbruik is voldaan, zou – als ik de visie van de Nederlandse wetgever over de technisch ab-regeling doortrek naar de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting – de volledige inhoudingsvrijstelling moeten worden geweigerd, ondanks dat het misbruik slechts voor een derde deel kan worden geconstateerd. De wetgever heeft het wat mij betreft niet bij het rechte eind. De inhoudingsvrijstelling zou pro rata van toepassing moeten zijn. Hoewel deze benadering het EU-misbruikleerstuk niet eenvoudiger maakt, zorgt het wel voor evenredigheid!

Ik spreek de wens uit dat niet alleen de Kamervragen op korte termijn worden beantwoord, maar ook dat een snelle rechtsgang naar het Hof van Justitie wordt gevonden in lopende procedures om EU-misbruikkwesties te verduidelijken. Misschien biedt ook de ‘Simplifying EU rules on direct taxation’-omnibus van de Europese Commissie uitkomst voor harmonisatie en verduidelijking van EU-antimisbruikmaatregelen?