Belanghebbende, de gemeente Hardinxveld-Giessendam, pleegt in 2004-2005, op een haar toebehorend terrein, nieuwbouw voor school A. Medio 2005 verkoopt de gemeente het terrein en het, in aanbouw zijnde, gebouw aan A. De gemeente brengt de door haar betaalde btw voor de nieuwbouw in aftrek. De inspecteur legt ter zake van de in aftrek gebrachte btw naheffingsaanslagen op. Volgens de inspecteur heeft de gemeente de onroerende zaak namelijk niet aan het bevoegde gezag geleverd in de zin van art. 3 lid 1 onderdeel a Wet OB 1968, en heeft de gemeente niet als (btw-)ondernemer gehandeld. Rechtbank 's-Gravenhage oordeelt dat de gemeente geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Hof 's-Gravenhage oordeelt dat er geen sprake is van een voor de btw-heffing in aanmerking te nemen economische activiteit en dat de gemeente geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting. De Hoge Raad oordeelt dat de overdracht van het perceel met het in aanbouw zijnde schoolgebouw wel een economische activiteit is. De Hoge Raad overweegt onder andere dat de onderhavige vervaardiging en overdracht geen noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde vormen voor het verstrekken van onderwijs. De Hoge Raad verwijst de zaak vervolgens naar Hof Amsterdam. Hof Amsterdam oordeelt dat er sprake is van een levering onder bezwarende titel. Het hof overweegt daarbij dat de gemeente een vergoeding van € 326.307,52 (inclusief btw) heeft bedongen voor de levering van het schoolgebouw. Dat de gemeente vervolgens prompt afstand heeft gedaan van haar vordering en de koopschuld heeft omgezet in een aflossingsvrije, rentedragende leenschuld, acht het hof niet van belang. Volgens het hof is er geen sprake van schijnhandelingen. Ook is het hof het niet eens met de inspecteur, dat er sprake is van een levering ‘om niet'. Het hof wijst er hierbij op dat de vergoeding circa 10% van de bouwkosten bedraagt. Deze vergoeding is volgens het hof niet als symbolisch aan te merken. Ook verwerpt het hof nog het beroep van de inspecteur op misbruik van recht. Het hof vernietigt de naheffingsaanslagen.
Advocaat-generaal Ettema concludeert dat de tussen partijen overeengekomen vergoeding moet worden aangemerkt als een ‘bezwarende titel'. Volgens de A-G is elke vergoeding die tussen onafhankelijke partijen wordt overeengekomen in beginsel namelijk een ‘bezwarende titel'. Verder merkt de A-G nog op dat, voor het bepalen of een vergoeding symbolisch is, niet mag worden gekeken naar hetgeen onafhankelijke partijen als normaal te achten prijs plegen af te spreken. Slechts in uitzonderingssituaties, waarvan in casu geen sprake is volgens de A-G, kan de normale waarde een rol van betekenis vervullen. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 3
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 8 februari