De Belastingdienst kan geen verzuim- en vergrijpboetes opleggen aan een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Door een leemte in de wet is dit niet mogelijk. Dat stellen advocaat Peter van Hagen en juriste An Klaasse van Hertoghs advocaten. Daarmee leggen zij een fiscale bom onder het boetebeleid voor fiscale OB-eenheden.
Fiscale eenheid geen rechtspersoon
Een in december 2017 gepubliceerde uitspraak van Rechtbank Amsterdam over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor btw-fraude van een fiscale eenheid zette Van Hagen aan het denken. De verdediging in deze zaak haalde een arrest van de Hoge Raad van 17 maart 2017 aan. Hierin beslist de Hoge Raad dat een fiscale eenheid voor de omzetbelasting geen rechtspersoon is. In het strafrecht besliste de Hoge Raad dit al in 1999 (NJ1999/719). Maar als de fiscale eenheid geen rechtspersoon is, kan er dan wel een bestuurlijke boete worden opgelegd? Van Hagen en Klaasse komen tot de conclusie dat de wet hier niet in heeft voorzien. Daarover publiceren zij binnenkort in het BTW-bulletin.
Wettelijke leemte
Er is sprake van een wettelijke leemte. Van Hagen legt uit: "Om een verzuim- of vergrijpboete te kunnen opleggen moet sprake zijn van een overtreding. In de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat natuurlijke personen en rechtspersonen overtredingen kunnen begaan (artikel 5:1 lid 3 Awb). Een fiscale eenheid is geen natuurlijk persoon en kwalificeert volgens de Hoge Raad ook niet als rechtspersoon."
Klaasse vult aan dat bij overtredingen, zoals het niet (tijdig) doen van een belastingaangifte, de Belastingdienst een verzuim- of vergrijpboete kan opleggen. Dat volgt uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). "In de AWR is voor wat betreft het begrip 'overtreding' niet uitdrukkelijk afgeweken van de Awb en dus moeten we teruggrijpen naar de bepaling dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Een fiscale eenheid is geen van beiden."
Van Hagen geeft aan dat het derde lid van artikel 5:1 Awb nog wel verwijst naar het Wetboek van Strafrecht waarin onder andere de VOF en de maatschap met een rechtspersoon worden gelijkgesteld. "Dit zijn civielrechtelijk 'erkende' entiteiten die deelnemen aan het rechtsverkeer en dat doen de samenstellende onderdelen in een fiscale eenheid wel, maar de fiscale eenheid als fictiefiguur zelf niet."
Strijdbaar
De wet voorziet dus niet in het opleggen van een bestuurlijke boete aan een fiscale eenheid in de omzetbelasting. Reeds opgelegde en nog niet onherroepelijk vaststaande verzuim- en vergrijpboetes aan een fiscale eenheid zijn daarmee hoogst discutabel. Mocht hierover een procedure worden aangespannen dan gaan Van Hagen en Klaasse het gevecht met de Belastingdienst graag aan.
Medeplegersboete?
Maar als de Belastingdienst aan de fiscale eenheid zelf geen boete kan opleggen, dan kan er toch wel een boete worden opgelegd aan de afzonderlijke vennootschappen binnen de fiscale eenheid? Van Hagen is daar niet van overtuigd. "Kijken we naar de strafrechtelijke jurisprudentie over omzetbelastingfraude, dan beschouwt de Hoge Raad bij strafbare feiten de onderliggende vennootschappen (in gezamenlijkheid) als medeplegers. Als we dat dan doortrekken naar het fiscale boeterecht, zou dat betekenen dat er een medeplegersboete kan worden opgelegd aan de verschillende onderdelen van de fiscale eenheid. Daarmee zou de medeplegersboete echter van stal worden gehaald voor situaties die de wetgever vast en zeker niet heeft voorzien."
Van Hagen vervolgt: "Omdat de gevolgen van een opgelegde medeplegersboete ingrijpend zijn, is bij de invoering hiervan door de toenmalig staatssecretaris van Financiën aangegeven dat hier zéér terughoudend gebruik van zal worden gemaakt. Dat blijkt ook uit het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst waarin is aangegeven dat voor het opleggen van een medeplegersboete vooraf toestemming nodig is van de directeur van één van de Belastingdienst-organisatieonderdelen en de Directoraat-generaal Belastingdienst. Door die ‘opgelegde' terughoudendheid is sinds de invoering van de vierde tranche Awb per 1 juli 2009 het aantal opgelegde boetes aan medeplegers dan ook op de vingers van een paar handen te tellen. Voor het toch kunnen opleggen van een medeplegersboete aan de verschillende onderdelen van een fiscale eenheid, zal de staatssecretaris moeten terugkomen op zijn eerdere uitlatingen."
Klaasse benadrukt nog dat voor het opleggen van een medeplegersboete bij een kwaliteitsdelict er allereerst een persoon (natuurlijk of rechtspersoon) moet zijn die de kwaliteit van een belastingplichtige bezit (pleger). "De fiscale eenheid wordt voor de heffing van omzetbelasting wel beschouwd als belastingplichtige, maar zoals wij betogen kan de fiscale eenheid geen overtreding begaan. En zonder pleger geen medepleger. Het opleggen van een medeplegersboete aan de onderliggende vennootschappen levert dan ook fricties op."
Fiscale herbezinning
Nu de fiscale eenheid geen plek heeft in de boetebepalingen van de AWR en de Awb, vergt het opleggen van een verzuim- of vergrijpboete aan een fiscale eenheid een serieuze herbezinning. Een wetswijziging lijkt volgens Van Hagen en Klaasse noodzakelijk. Hoe deze er dan precies moet gaan uitzien, is aan de wetgever.
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws, Interviews
Rubriek: Bronbelasting
10