Conclusie

De conclusie ziet kort gezegd op een zaak over het toepassen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, afgekort de BOF, bij het erven van (certificaten van) aandelen in een groep van drie vennootschappen die zich bezighoudt met projectontwikkeling en verhuur van vastgoed. De erfgenamen stellen zich op het standpunt dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten zo nauw met elkaar verweven zijn dat iedere vennootschap met haar gehele vermogen één materiële onderneming drijft. De BOF ziet volgens de erfgenamen daarom op de volledige verkrijging. De inspecteur stelt echter dat alleen de projectontwikkelingsactiviteiten kwalificeren als een onderneming en merkt slechts de panden in ontwikkeling aan als ondernemingsvermogen.

Rozendal, die naast zelfstandig vastgoedfiscalist ook verbonden is aan de UvA, is mede betrokken bij de procedure. De Belastingdienst stelt zich bij vastgoed over het algemeen zéér streng op, weet hij te vertellen. “Deze zaak is daarop geen uitzondering. In principe wil de inspecteur de BOF enkel toepassen op de ontwikkelingsactiviteiten en niet op de verhuuractiviteiten. Hij brengt dus een splitsing aan. In de praktijk gebeurt dit eigenlijk standaard.“

Nuance bij verschillende activiteiten

Ook de A-G is van mening dat splitsing moet plaatsvinden om te bepalen welke vastgoedactiviteiten kwalificeren als ondernemingsvermogen dan wel beleggingsvermogen. Daarbij brengt de A-G een voor de praktijk belangrijke nuance aan. Rozendal wijst hierop. “De A-G zegt dat het niet enkel bij een splitsing moet blijven. Je moet vervolgens ook kijken of er een bepaalde verwevenheid bestaat tussen de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten van vastgoed. Als de activiteiten nauw met elkaar verweven zijn, kan toch sprake zijn van één objectieve onderneming. Overigens is de A-G met het Hof van mening dat dit in de voorliggende zaak niet het geval is.”

Twee toetsen

Alvorens je überhaupt toekomt aan het splitsen van activiteiten, moet je bij een schenking of vererving van aanmerkelijkbelangaandelen eerst vaststellen of sprake is van het drijven van een onderneming. Als de vennootschap geen onderneming drijft, dan valt voor de BOF het doek, legt Rozendal uit. “Drijft de vennootschap wel een onderneming dan moet in geval van meerdere activiteiten dus worden gekeken of sprake is van voldoende verwevenheid. Daarna volgt de vermogenstoets, waarmee wordt vastgesteld met welk deel van het vermogen de onderneming wordt gedreven. Er zijn twee smaken voor de BOF: ondernemingsvermogen en beleggingsvermogen.”

Vermogensetikettering

De Belastingdienst merkt de verhuur van vastgoed steevast aan als beleggingsvermogen waarop de BOF niet van toepassing is. “Deze gedachtegang is mogelijk te strikt,” aldus Rozendal, “want voor de vermogenstoets spelen de vermogensetiketteringsregels uit de IB. Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis. Er kan dus sprake zijn van privé-, ondernemings-, of keuzevermogen. Uit die wetsgeschiedenis volgt ook dat vermogensbestanddelen die een IB-ondernemer zou kunnen aanmerken als keuzevermogen, in het geval van een BV voor de BOF worden aangemerkt als ondernemingsvermogen.”

Opsteker

De A-G haalt de wetsgeschiedenis aan in zijn conclusie en geeft concreter aan hoe binnen de BOF moet worden omgegaan met vermogensetikettering. Rozendal ziet hierin een opsteker voor de praktijk. “De A-G maakt duidelijk dat als verhuurd vastgoed een functie vervult binnen de onderneming en daarmee kwalificeert als keuzevermogen, er naar BOF-maatstaven dan sprake is van ondernemingsvermogen, ondanks het feit dat de verhuuractiviteiten op zichzelf beschouwd misschien geen ondernemingsactiviteiten zijn. In onderliggende zaak is dit niet voldoende onderzocht. Daarom adviseert de A-G aan de Hoge Raad om de zaak te verwijzen.”

Fiscale ruimte

Met de conclusie van de A-G in de hand loont het volgens Rozendal de moeite om bij een vastgoedcombinatie van projectontwikkeling en verhuur, aan te tonen dat het verhuurde vastgoed een functie vervult binnen de onderneming. Maar wanneer is dat het geval? Rozendal: “Je kunt bijvoorbeeld denken aan de situatie dat de verhuurde panden dienen als buffer voor de risico’s van projectontwikkeling. En projectontwikkeling is een kapitaalintensieve activiteit. Daar heb je geld voor nodig en dat geld kan mede worden gegenereerd door de huurstromen uit de verhuuractiviteit.”

Heretiketteringskwestie staat nog open

Omdat vermogensetikettering een rol speelt binnen de BOF, is het ook de vraag of verplichte heretikettering nodig is als het gebruik van vastgoed verandert. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat een in de onderneming ontwikkeld pand verplicht tot het beleggingsvermogen moet worden gerekend zodra de verhuur start. De vraag is echter of dit terecht is. Voor de vastgoedpraktijk is het krijgen van duidelijkheid over de kwestie van heretikettering extreem belangrijk, benadrukt Rozendal. “Toekomstige rechtspraak zal moeten uitwijzen wat de juiste handelwijze is voor heretikettering van vastgoed.”

Bron: Redacteur Marit Muller