Dispariteit ontstaat als het ene land bijvoorbeeld een geldverstrekking tussen deelnemende vennootschappen beschouwt als kapitaal en de vergoeding als vrijgesteld dividend, terwijl het andere land de geldverstrekking ziet als een lening met aftrekbare rente; daardoor is het mogelijk dat kosten in het ene land aftrekbaar zijn, terwijl de corresponderende baten in het andere land niet worden belast. Dispariteit is gebruik maken van een gekwalificeerde mismatch tussen twee soevereine belastingstelsels.

"In de praktijk zijn dergelijke single dips with no pick-up niet ongebruikelijk", zegt Dick van Sprundel, Senior Manager International Tax Services bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP en tevens verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. "Aftrekbaarheid in combinatie met de deelnemingsvrijstelling is dan ook expliciet in diverse Hoge Raad arresten ter sprake gekomen. Tevens is de Nederlandse wet met ingang van 1 januari 2007 bewust zo aangepast dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de deelnemerschapslening onafhankelijk is gemaakt van de fiscale behandeling van de vergoeding op de lening in het buitenland. Uit meerdere uitingen in de parlementaire geschiedenis blijkt dat een weloverwogen keuze van de wetgever te zijn geweest."

Het verschil tussen vreemd en eigen vermogen

Illustratief is een zeer recente conclusie van Advocaat-Generaal Wattel (datum publicatie 1 februari 2013) in een uitspraak waarbij een aandeelhouderslening na een financiële herstructurering de facto is omgezet in eigen vermogen en wel in Australische redeemable preference shares (RPS). Daar waar de rechtbank tot het oordeel komt dat er na omzetting nog steeds sprake is van een lening (vreemd vermogen) en de op de RPS ontvangen vergoeding dus kwalificeert als in Nederland belaste rente, kiest het Hof in hoger beroep voor een andere benadering en neemt het Nederlandse civiele recht als uitgangspunt. Volgens het Hof is de RPS voldoende te vergelijken met cumulatief preferente aandelen zoals die ook door Nederlandse nv's en bv's worden uitgegeven. De RPS behoort tot de deelneming en de ontvangen vergoeding (dividend) valt onder de deelnemingsvrijstelling, aldus het Hof.

Volgens Van Sprundel heeft de rechtbank ten onrechte weinig aandacht besteed aan het formele criterium en de civielrechtelijke vorm (de eerste stap bij een dergelijke analyse). Ook het Hof maakt volgens Van Sprundel te grote stappen door maar kort op de internationaal privaatrechtelijke vraag – of het Nederlandse of Australische recht prevaleert bij de beoordeling van de lening – in te gaan. "Gelukkig wordt in de conclusie de eerste stap wel uitgebreid geanalyseerd. Naar ik begrijp kunnen naar Australisch recht bepaalde instrumenten als juridische vorm eigen vermogen hebben, terwijl voor Australische fiscale doeleinden het instrument tegelijkertijd vreemd vermogen is. In Nederland zouden we dergelijke situaties hooguit in de overdrachtsbelasting kunnen zien, maar niet in de winstsfeer", aldus Van Sprundel.

Advocaat-Generaal Wattel komt na een uitvoerige uiteenzetting tot de conclusie dat 'naar Nederlands fiscaal recht sprake is van kapitaal als hetgeen de vennootschap ter beschikking wordt gesteld, gaat behoren tot het voor de vennootschapsschulden aansprakelijke en in het risico van haar onderneming delende vermogen dat bij verlies wordt aangetast.' Of aan dat criterium is voldaan moet in deze zaak bekeken worden naar het Australisch recht, aldus de Advocaat-Generaal en dat betekent dat het Hof niet de juiste maatstaf heeft gebruikt bij de fiscale kwalificatie van de RPS. Het Hof is namelijk uitgegaan van Nederlands civiel recht. De Advocaat-Generaal adviseert dan ook verwijzing maar de feitenrechter.

In een van zijn opinies met betrekking tot de onzakelijke lening had Advocaat-Generaal Wattel deze problematiek volgens Van Sprundel al impliciet onder de aandacht gebracht in zijn overweging: "In grensoverschrijdende gevallen kan het zich echter voordoen dat volgens het internationale privaatrecht een lening beoordeeld moet worden naar buitenlands privaatrecht en daardoor civielrechtelijk een lening blijft ook als zij naar Nederlands privaatrecht wellicht niet als lening aangemerkt zou worden (r.o. 5.1 van BNB 2012/38)." Volgens Van Sprundel zet – ondanks dat de Advocaat-Generaal niet naar zijn eerdere citaat verwijst – hij hiermee zijn redeneertrant voort. Van Sprundel verwacht dat het verwijzigingshof conform Wattel zal besluiten de Australische vennootschapsrechtelijke benadering als leidend te laten zijn.

Warme belangstelling

Juist omdat hier de vraag centraal staat of een geldverstrekking door de ene vennootschap (aandeelhouder) aan de andere vennootschap fiscaalrechtelijk wordt gezien als vreemd of eigen vermogen, zal het verdere verloop van dit arrest kunnen rekenen op de warme belangstelling van de fiscale internationale adviespraktijk. Mogelijk brengt dit de behandeling van dispariteit in een ander daglicht.

Van Sprundel verwacht dit overigens niet: "in de parlementaire geschiedenis is het toestaan van een dispariteit een bewuste keuze van de wetgever geweest wat de Staatssecretaris in een brief van 17 januari 2013 nogmaals expliciet heeft bevestigd".

Een kwalificerende mismatch, oftewel dispariteit ontstaat als de geldverstrekking in Nederland kwalificeert als eigen vermogen en de vergoeding hiervoor onder de deelnemingsvrijstelling valt als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, terwijl in het andere land de vergoeding wordt gezien als fiscaal aftrekbare rente. Dan ontstaat dus dubbele niet-heffing. Aan de andere kant ontstaat mogelijk een dubbele heffing als Nederland de geldverstrekking als vreemd vermogen kwalificeert waardoor de vergoeding belast is, en in het andere land de vergoeding niet als rente aftrekbaar is.

Fraus legis niet aan de orde

Van fraus legis is volgens Advocaat-Generaal Wattel geen sprake. Het gebruikmaken van een dispariteit tussen in dit geval Nederlands en Australisch recht is niet in strijd met de deelnemingsvrijstelling. Advocaat-Generaal in zijn conclusie: "Ik concludeer dat, hoezeer het gebruik van mismatches als de litigieuze onwenselijk kan zijn uit een oogpunt van rechtsongelijkheid, het niet leidt tot strijd met doel en strekking van de Nederlandse wet, nu toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb niet afhankelijk is gesteld, ook niet impliciet, van de niet-aftrekbaarheid van het dividend bij de Australische dochter volgens Australisch belastingrecht en de strekking van art. 13 Wet Vpb niet is de voorkoming van de onwenselijke gevolgen van mismatches in soevereine nationale wetgevingen." Ook Van Sprundel onderschrijft deze visie.

Dispariteit onder de loep

Ook Staatssecretaris Weekers van Financiën lijkt dit meer in algemene zin te erkennen. In zijn brief van 17 januari 2013 aan de Tweede Kamer over belastingheffing van internationale ondernemingen geeft hij over dispariteit aan dat 'dit onder geldend recht niet te bestrijden is omdat de belastingplichtigen zich in beide landen aan de wet houden en het juist de wetten zelf zijn die dit effect hebben.' Van Sprundel geeft hierbij nog aan dat een ruime meerderheid in de Tweede Kamer de brief van de Staatssecretaris heeft onderschreven.

Dispariteit door het gebruik maken van een mismatch in de verschillende belastingstelsels kan volgens de Staatssecretaris alleen worden aangepakt in internationaal verband. De bestrijding van dubbele niet-heffing door 'agressief' gebruik te maken van mismatches is op dit moment ook één van de fiscale beleidsprioriteiten van de Europese Commissie. Dat blijkt uit het door de Commissie op 6 december 2012 gepubliceerde Actieplan. Hierin wordt voorgesteld dat een vrijstelling in de ene staat wordt teruggenomen, als de andere staat niet over het inkomensbestanddeel heft.

Tot slot ziet Van Sprundel ook de internationale druk op dergelijke volstrekt toegestane planningsmogelijkheden toenemen waarbij hij aangeeft dat – naast de OESO en de Europese Commissie – ook de G20 en een aantal grote landen zoals Duitsland en het Verenigd Koninkrijk deze kwestie op de korte termijn agenda hebben gezet. "Mede vanuit een groter geheel bezien is het geen geheim dat staten door de toegenomen economische tegenwind dringend geld nodig hebben. Het is echter de vraag welke wind eerder gaat liggen, de economische tegenwind of de politieke wind.", aldus Van Sprundel, die natuurlijk hoopt op economisch herstel.

Bron: Redactie TaxLive