Wils(on)afhankelijk materiaal

De Hoge Raad gaat in de civiele arresten aan deze vraag voorbij en blijft vasthouden aan de in het verleden ingeslagen weg van onderscheid tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal. Dat onderscheid is belangrijk omdat alleen wilsonafhankelijk materiaal naar oordeel van de Hoge Raad mag worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging. In de arresten stond centraal of de door de Staat onder dwang gevorderde bankafschriften kwalificeren als wils(on)afhankelijk materiaal. Volgens de Hoge Raad is die kwalificatie verbonden aan de aard van het materiaal. Met andere woorden: bestaat het materiaal in fysieke zin onafhankelijk van de wil van de betrokkene.

Onder verwijzing naar een eerder arrest van 12 juli 2013 waarin wordt aangesloten bij het Saunders-arrest uit 2001 van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), komt de civiele kamer van de Hoge Raad nu niet tot een andere conclusie. Ondanks dat de bankafschriften onder grote druk worden verkregen, bepaalt de aard daarvan dat de bankafschriften waarschijnlijk kwalificeren als wilsonafhankelijk materiaal. Met die conclusie hoeft de Hoge Raad geen antwoord te geven op de vraag of het gebruik van onder dwang verkregen materiaal strijd oplevert met artikel 6 EVRM, oftewel het nemo tenetur-beginsel dan wel het verbod op zelfincriminatie of het recht op zwijgen. Die vraag speelt in de visie van de Hoge Raad namelijk alleen als het gaat om wilsafhankelijk materiaal.

Verduidelijking blijft uit

Een verdere verduidelijking komt er dus niet en dat is opvallend nu het EHRM al enige jaren ook juist toetst of de wijze waarop materiaal wordt verkregen toelaatbaar is. Daarbij is de mate van dwang of druk die wordt toegepast van belang. Iets wat de belastingkamer van de Hoge Raad in een arrest van 21 maart 2008 (BNB 2008/159) zelf ook erkent. Hierin zegt de Hoge Raad dat bij de beantwoording van de vraag of het recht van de belastingplichtige zich niet te incrimineren is geërbiedigd, ook de aard en de mate van de uitgeoefende dwang een rol spelen. Sindsdien is hier niet meer op teruggekomen en dat is wat Jansen betreft nogal merkwaardig. Zeker nu Hof Amsterdam in aanloop van de arresten van 24 april 2015 in haar uitspraak hier wel rekening mee hield.

Dat geldt ook voor Advocaat-Generaal Niessen die eind vorig jaar kort gezegd concludeerde dat onder dwang verkregen materiaal niet mag worden gebruikt als bewijs voor de boete. Een conclusie die Jansen van harte onderschreef in een eerder artikel voor TaxLive.

Teleurstellend

Jansen: "de Hoge Raad blijft vasthouden aan oude jurisprudentie en beweegt niet mee richting het EHRM. Ook omzeilt de Hoge Raad de vraag of materiaal (wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk) dat onder te hoge druk is verkregen, mag worden gebruikt voor straf-of beboetingsdoeleinden. Daarmee is dit voor de praktijk opnieuw een teleurstellende uitspraak. Mogelijk heeft de Hoge Raad zich niet willen branden. Zou de mate van druk immers meewegen, dan zijn belastingplichtigen die meewerken en informatie - onder niet al te hoge druk - verstrekken op grond van artikel 47 AWR en het arrest van 2008 (enige participatie mag van de belastingplichtige worden verlangd) slechter af, dan diegenen die pas na grote druk, zoals het opleggen van een omvangrijke dwangsom, alsnog overstag gaan."

Bron: Redactie TaxLive