Belastingadviseurs en accountants, maar ook andere dienstverleners, zoals family offices, vermogensbeheerders en trustkantoren, hebben een contractuele vertrouwensrelatie met hun cliënten. Zij zijn in relatie tot hun cliënten tot geheimhouding verplicht ten opzichte van derden. Deze geheimhouding wordt echter steeds vaker doorkruist door tegengestelde wettelijke verplichtingen in het kader van toezicht en opsporing. Dienstverleners kunnen daarbij zelfs worden geconfronteerd met een geheimhoudingsplicht die hen ervan moet weerhouden om informatie met hun cliënt te delen. Deze geheimhoudingsplicht geldt bijvoorbeeld bij een vordering tot uitlevering van gegevens (artikel 126bb Sv) en bij een melding van een ongebruikelijke transactie (artikel 23 Wwft). En de fiscus legt een geheimhoudingsplicht op bij een derdenonderzoek (artikel 67 AWR). Schending van de wettelijke geheimhoudingsplicht is strafbaar gesteld in artikel 272 Sr en wordt bestraft met gevangenisstraf van ten hoogste één jaar of geldboete van de vierde categorie.
Hoewel deze geheimhoudingsverplichtingen vooral praktische problemen opleveren in de relatie tussen de dienstverlener en de cliënt was tot voor kort geen rechtspraak bekend over het toezicht op de naleving van een dergelijke geheimhoudingsplicht.
Onlangs is echter een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam gepubliceerd, waarin de schending van de geheimhoudingsplicht uit artikel 126bb Sv ter discussie staat.[1]
Deze geheimhoudingsplicht staat vermeld in de vordering tot uitlevering van gegevens op grond van artikel 126nd Sv. Een dergelijke vordering wordt door de FIOD en de politie overhandigd als men op zoek is naar dossiers, digitale gegevens of andere voorwerpen die voor het strafrechtelijk onderzoek relevant zijn. Deze vordering mag niet aan de verdachte worden uitgereikt. In deze vordering staat dan de navolgende passage:
"Deelt mee, dat overeenkomstig artikel 126bb, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering u verplicht bent om in het belang van het onderzoek geheimhouding in acht te nemen omtrent al hetgeen u ter zake van de vordering bekend is."
In de casus bij de Rechtbank Amsterdam liep een strafrechtelijk onderzoek tegen mevrouw A. Aan een getuige, mevrouw B, werd een vordering ex artikel 126nd Sv uitgereikt in het kader van het onderzoek tegen mevrouw A. Vervolgens verklaart mevrouw A bij de politie dat mevrouw B haar heeft geconfronteerd met het feit dat de politie gegevens heeft opgevraagd. Dit leidt ertoe dat mevrouw B wordt vervolgd wegens opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht (artikel 272 Sr). Mevrouw B wordt door de Rechtbank Amsterdam echter vrijgesproken, omdat er onvoldoende wettig bewijs is. Het bewijs werd namelijk uitsluitend gevormd door de (belastende) verklaring van mevrouw A, terwijl mevrouw B en een medeverdachte hebben ontkend dat zij mevrouw A hebben geïnformeerd. Kortom, deze zaak loopt met een sisser af.
De wettelijke geheimhoudingsplicht kan voor dienstverleners in de praktijk lastige situaties opleveren.
De dienstverlener ziet zich vaak met de situatie geconfronteerd dat de relatie met de cliënt voortduurt. Het is dan een uitermate ingewikkelde situatie om ondanks het lopende onderzoek toch aangiften of jaarrekeningen op te stellen in de wetenschap dat er een strafrechtelijk onderzoek tegen de cliënt loopt en dat die wetenschap niet met de cliënt kan worden gedeeld. Ook is denkbaar dat de cliënt zijn adviseur wel informeert over het strafrechtelijk onderzoek. Loopt de adviseur dan een gevaar op strafvervolging als hij zijn cliënt informeert dat de FIOD ook bij hem informatie heeft opgevraagd? Ten slotte is niet ondenkbaar dat na een melding van een ongebruikelijke transactie de relatie met de cliënt moet worden beëindigd. Geen enkele cliënt zal genoegen nemen met de enkele mededeling van opzegging, terwijl de feitelijke aanleiding niet kan worden medegedeeld.
Uit de parlementaire geschiedenis[2] bij artikel 126bb Sv blijkt dat deze bepaling ertoe strekt dat de betrokkene niet op eigen initiatief of op verzoek van de verdachte mededelingen doet over de vordering, waardoor de verdachte cliënt zou kunnen ontdekken dat er een onderzoek tegen hemzelf loopt. De geheimhoudingsplicht geldt, volgens de wetgever, in beginsel zolang het opsporingsonderzoek loopt. Daarbij wordt uitdrukkelijk opgemerkt dat als wordt betwijfeld of het belang van het onderzoek de geheimhouding nog vordert, de betrokkene hier navraag naar kan doen bij de officier van justitie.
Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de geheimhoudingsplicht dus komt te vervallen als de cliënt op de hoogte is van het strafrechtelijk onderzoek, bijvoorbeeld door een doorzoeking in zijn eigen bedrijf of woning. Bij twijfel kan de officier van justitie uitsluitsel geven.
Ook de contractuele relatie komt in de parlementaire geschiedenis aan de orde. De wetgever ziet hierin geen problemen, omdat de betrokkene kan mededelen dat ‘feiten of omstandigheden aanwezig zijn die de beëindiging rechtvaardigen'. Dat lijkt makkelijker gezegd dan gedaan.
In de parlementaire geschiedenis van artikel 23 Wwft en artikel 67 AWR is de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht niet expliciet aan de orde geweest, maar het lijkt redelijk om vergelijkbare kaders te hanteren zoals hiervoor besproken. Overigens is het zeer de vraag of artikel 67 AWR een wettelijke geheimhoudingsplicht oplegt aan de dienstverlener in het kader van een derdenonderzoek, maar dat is stof voor een volgende editie van Hertoghs beschouwt.
Een wettelijke geheimhoudingsplicht blijft in de praktijk een grijs gebied.
Gelet op de strekking van een dergelijke plicht lijkt deze te eindigen als de cliënt van de dienstverlener op de hoogte raakt van een strafrechtelijk onderzoek, de melding van een ongebruikelijke transacties of het onderzoek door de Belastingdienst. Dit is dan immers geen geheim meer. Bij twijfel is het raadzaam afstemming met de officier van justitie, FIU of de Belastingdienst te zoeken.
[1] Rb Amsterdam 24 januari 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:302.
[2] Kamerstukken II 2002-2003, 28 353, nr. 83b.
Bron: Hertoghs advocaten
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Bronbelasting
118