Op 9 februari 2024 verschenen ze, de adviezen van Advocaat-Generaal Melvin Pauwels aan onze Hoge Raad der Nederlanden. Vijf procedures die het lot van box 3 bepalen. Dat de Herstelwet eufemistisch gesteld ‘met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid’ gaat sneuvelen, was al duidelijk na de conclusie van A-G Wattel van 18 september 2023. Hij stelt onomwonden dat de Herstelwet het discriminatieverbod en het eigendomsgrondrecht van het EVRM minstens evenzeer en even systemisch schendt als de oude box 3 2017. Duidelijker kan niet.

Pauwels herhaalt dit. Keer op keer stelt hij dat – gelet op het Kerstarrest en de omstandigheid dat in deze gevallen het voordeel uit sparen en beleggen hoger is dan het werkelijk behaalde rendement – het forfaitaire stelsel in deze gevallen dan ook (nog steeds) leidt tot een EVRM-schending.

Wat voegt Pauwels echter in zijn conclusies toe: wat ís dan dat werkelijk rendement. Telt bijvoorbeeld ook een ongerealiseerde waardestijging daarin mee?

Conclusie ECLI:NL:PHR:2024:137

Die vraag komt aan bod in het cassatieberoep dat de staatssecretaris van Financiën instelde tegen de uitspraak van Hof Den Bosch van 22 maart 2023 (ECLI:NL:GHSHE:2023:945).

Hoe luidt de casus?
Een belastingplichtige die in Duitsland woont, is eigenaar van een woning in Nederland. De woning wordt niet verhuurd. Hij gaf de woning in zijn box 3-aangiften over 2017 en 2018 aan voor een waarde van resp. € 180.000 en € 110.000, terwijl de WOZ-waarden hoger waren. De inspecteur komt daar achter en legt daarom over die jaren navorderingsaanslagen op, met een heffing volgens die hogere WOZ-waarden. Volgens het wettelijk stelsel was dit resp. € 8.454 en € 7.014. Het box 3-inkomen volgens de Herstelwet bedroeg € 11.426 en € 10.760.

De zaak komt bij Hof ’s-Hertogenbosch terecht om te bepalen over welk inkomen de man uit Duitsland box 3-heffing verschuldigd is. Tot nu toe nog niet zo spannend.

Hoe luidt de uitspraak van het hof?
De compensatie naar aanleiding van het Kerstarrest dient in beginsel aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, stelt het hof. Het hof verstaat hieronder de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst (feitelijk genoten rente, dividend, huur en royalty’s). In dit geval is die opbrengst volgens het hof nihil, omdat de woning niet wordt verhuurd. Ofwel, volgens het hof was de belastingplichtige geen box 3-heffing verschuldigd. Nog steeds niet zo spannend.

Foutje # 1 in de cassatieprocedure

Tijdens de procedure stelde de inspecteur dat er ook nog een indirecte opbrengst was, namelijk een ongerealiseerde vermogenswinst van € 10.000. Daar doet het hof echter niets mee, omdat volgens het hof voor de bepaling van het box 3-inkomen alleen de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst een rol speelt. En geen ongerealiseerde waardemutaties.

Dit is een cruciaal aspect. Want als de ongerealiseerde vermogenswinst van € 10.000 wel meetelt, wordt het werkelijk rendement positief, zelfs nog hoger dan het box 3-inkomen volgens het wettelijke stelsel. Daardoor wordt de man uit Duitslang wél box 3-heffing verschuldigd.

“Als die winst tot het werkelijk behaalde rendement zou moeten worden gerekend, zou van een EVRM-schending geen sprake zijn, gelet op de – in cassatie niet bestreden – vaststelling dat het in aanmerking genomen voordeel uit sparen en beleggen € 8.454 (2017) onderscheidenlijk € 7.014 (2018) is.”, aldus de A-G in onderdeel 4.2 van zijn conclusie.

Welk ‘foutje’ maakt de staatssecretaris in cassatie? Hij vergeet als klacht te stellen dat het hof het werkelijk behaalde rendement onjuist heeft vastgesteld. Daardoor staat voor de Hoge Raad vast dat het werkelijk rendement nihil is, in plaats van € 10.000! De staatssecretaris verschiet zo zijn kruit. Door dat niet expliciet als klacht te formuleren, gaat de staatssecretaris er voor de Hoge Raad kennelijk in mee dat het werkelijk rendement nihil bedraagt, ofwel dat volgens de staatssecretaris de Hoge Raad geen rekening hoeft te houden met een ongerealiseerde vermogenswinst. Terwijl dát juist de hamvraag in deze cassatieprocedure is: in hoeverre moet je bij het bepalen van het werkelijk rendement rekening houden met ongerealiseerde vermogenswinsten?

Pauwels kan zijn ogen niet geloven. Hij schrijft in onderdeel 4.5 van de conclusie:

“Juist gelet op het belang van die kwestie ging ik er bij eerste, globale lezing van het cassatieberoepschrift van uit dat het cassatiemiddel zich ook richt tegen het oordeel van het hof over de omvang van het werkelijk behaalde rendement (i.e. meer in het bijzonder over zijn oordeel in rov. 4.9 wat niet tot het werkelijk behaalde rendement behoort). Maar na nauwkeurigere, en herhaalde, lezing van het cassatieberoepschrift heb ik geen klacht kunnen ontwaren die gericht is tegen dat oordeel.“

Aan de ene kant is het buitengewoon opmerkelijk dat de staatssecretaris deze fout in de procesvoering maakt. Temeer omdat het gaat om een procedure die mede de toekomst van box 3 bepaalt. Aan de andere kant is het prettig te constateren dat een staatssecretaris ook maar een mens is.

Ten slotte wel even een spoiler: in het laatste deel van de pentalogie, de conclusie inzake ECLI:NL:PHR:2024:138, komt de vraag over het al dan niet meetellen van ongerealiseerde waardestijgingen bij het bepalen van het werkelijk inkomen wel aan bod. Evenals in de bijlage bij al deze vijf werken, ECLI:NL:PHR:2024:1, waarbij de bijlage overigens omvangrijker is (68 pagina’s) dan de gezamenlijke werken zelf (46 pagina’s).

Foutje # 2 in de cassatieprocedure

Oké, een ezel stoot zich wel eens keer aan een steen. Kan gebeuren. Maar in deze cassatieprocedure wordt nog een procesfout gemaakt. De staatssecretaris stelt twee middelen voor, twee klachten tegen de hofuitspraak waardoor die uitspraak volgens de staatssecretaris vernietigd zou moeten worden. In de woorden van Pauwels (zie onderdeel 3.2 van de conclusie) luidt het eerste middel:

“Het eerste middel komt erop neer dat het Hof art. 5.2 Wet IB 2001, het Herstelbesluit en de Herstelwet heeft geschonden door te oordelen dat belanghebbende een op rechtsherstel gerichte compensatie moet worden geboden die aansluit bij de directe, gerealiseerde vermogensopbrengst van de woning van nihil.” Dit, gevolgd door een toelichting op dit middel.

Wat schrijft Pauwels vervolgens in onderdeel 5.2 van zijn conclusie:

“Het middel noemt ook art. 5.2 Wet IB 2001 als bepaling die is geschonden. Dat het oordeel van het Hof niet in overeenstemming is met die bepaling is evident. Uit de toelichting op het middel kan ik echter niet afleiden waarom de Staatssecretaris de opvatting heeft dat dit meebrengt dat het recht is geschonden. Die toelichting is wel nodig gelet op het kerstarrest. Bij gebrek aan toelichting tast ik op dit punt volkomen in het duister.” Deze woorden behoeven geen toelichting. Bepaald geen compliment aan de staatssecretaris.

Deze omissie lees je overigens ook in andere conclusies, zoals in onderdeel 4.20 van conclusie ECLI:NL:PHR:2024:133 en in onderdeel 4.16 van conclusie ECLI:NL:PHR:2024:136.

Dat niet zorgvuldig is geprocedeerd, blijkt ook uit andere bevindingen van Pauwels. Ik citeer er eentje, onderdeel 4.11 van de conclusie:

“Voor zover het middel ertoe strekt dat het Hof de Herstelwet heeft geschonden, vermeldt het niet welke bepaling van deze wet is geschonden. Ook de toelichting maakt het niet duidelijk. Integendeel, zij vertrekt vanuit de veronderstelling dat in dit geval het herstelwettelijke rendement hoger is dan het belastingwettelijke (zie 3.2), zodat de Herstelwet toepassing mist, maar belandt bij het verwijt dat het Hof dezelfde wet ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten (zie 3.3). Ik kan niet anders constateren dan dat zij in zoverre innerlijk tegenstrijdig is.“

Nou vooruit, nog eentje dan, onderdeel 4.18 van de conclusie:

“Ik heb me vervolgens nog afgevraagd hoe de volgende zin in de toelichting op het cassatiemiddel moet worden begrepen: “Nu hiermee de box 3-heffing geheel is komen te vervallen, kan evenmin worden gezegd dat het Hof de omvang van de compensatie naar redelijkheid heeft vastgesteld” (zie 3.3). Zo dit al als een zelfstandige klacht moet begrepen tegen de wijze van de compensatie, faalt de klacht. Nog ervan afgezien dat de klacht uitgaat van een onjuiste feitelijke grondslag, kan een compensatie niet reeds onredelijk worden geacht om enkel de reden dat zij meebrengt dat een box 3-heffing geheel vervalt.”"

Hoe krijg je het als staatssecretaris bedacht dat als een box 3-heffing geheel vervalt, dit een schending van het recht oplevert!

Terug naar het jongensboek

Je koopt het jongensboek omdat je op basis van de tekst op de achterkant verwacht dat het spannend is: tellen bijvoorbeeld ongerealiseerde vermogenswinsten wel of niet mee bij de bepaling van het werkelijk rendement? Een vraag die het hart van elke fiscalist die in zeker mate aan vakidiotie lijdt, sneller laat kloppen. Een superspannende vraag, waar je bij het lezen van het boek dan ook een antwoord op verwacht. Alleen met een plot dat je tevoren echt niet kon bedenken. Uitermate lezenswaardig!