Belanghebbende, X bv, maakt onderdeel uit van de A-groep. In 1996 verwerft X bv voor bijna $ 63,5 mln het recht (usufruct) om een immaterieel activum (Z) vanaf 1 januari 1996 voor een periode van vijftien jaren commercieel te exploiteren. Vervolgens sluit X bv (franchise)overeenkomsten met (groeps)maatschappijen over het gebruik van Z, onder andere met de Spaanse v.i. van haar, gevoegde, Nederlandse werkmaatschappij, Y bv. Y bv betaalt hiervoor een fee. De activiteiten in Spanje zijn in de periode 1999-2006 verliesgevend geweest. In geschil is de behandeling van het ‘Spaanse verlies'. X bv houdt bij de berekening van het aan de Spaanse v.i. toe te rekenen inhaalverlies ex art. 35 BvdB geen rekening met de fees, die door de Spaanse vi zijn betaald voor het gebruik van Z. De inspecteur corrigeert het verlies. Hij verhoogt het inhaalverlies met de aan X bv betaalde fee ter zake van het gebruik van Z door de Spaanse vi. X bv stelt dat de franchiseovereenkomst fiscaal niet bestaat in de f.e. van X bv en Y bv. De fees komen volgens X bv dan ook niet tot uitdrukking in de generale winst van de f.e. X bv. Fiscaalrechtelijk moet volgens X bv voor de berekening van de ‘inhaalverliezen Spanje' minder verlies aan de v.i. in Spanje worden toegerekend dan civielrechtelijk uit de franchiseovereenkomst volgt. X bv stelt dat het inhaalverlies ruim € 13,1 mln bedraagt. Volgens de inspecteur bedraagt het inhaalverlies € 16,1 mln. Rechtbank Zeeland - West-Brabant oordeelt dat bij de berekening van het inhaalverlies geen rekening hoeft te worden gehouden met de franchise fees die Y bv aan X bv heeft betaald voor het gebruik van Z door de v.i. Volgens de rechtbank was in de periode 2002-2006 namelijk nog steeds de hoofdregel van kracht dat geen rekening wordt gehouden met interne royalty's tussen hoofdhuis en v.i. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat wel rekening moet worden gehouden met de financieringskosten. Volgens de rechtbank moeten de financieringskosten die de f.e. maakt voor de v.i. ook aan de v.i. worden toegerekend. De rechtbank stelt het totale naar het jaar 2007 over te brengen inhaalverlies uit de Spaanse vi vast op ruim € 14 mln.

Advocaat-generaal (A-G) Wattel concludeert dat de afspraken binnen de f.e. over het gebruik van Z door de v.i., en de daarvoor verschuldigde royalty's, zakelijk zijn. Volgens de A-G moet dan rekening worden gehouden met de royaltybetalingen vanuit de v.i. Het gelijk is daarom volgens de A-G aan de staatssecretaris. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren, en de zaak zelf af te doen.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 35