Belanghebbenden, vader en zoon, drijven in de vorm van een VOF een onderneming. Op 14 maart 2007 tekenen zij een intentieverklaring om hun onderneming in een bv in te brengen. De bv wordt opgericht op 31 mei 2007, maar de ‘voorovereenkomst' werkt terug tot 1 januari 2007. Belanghebbenden rekenen de overdrachtswinst toe aan 2007 en passen hierop de stakingsaftrek en de MKB-winstaftrek toe. Met dat laatste gaat de inspecteur niet akkoord.
Volgens advocaat-generaal Wattel (hierna: A-G) bestaat er recht op de MKB-winstvrijstelling als een onderneming met terugwerkende kracht tot 1 januari van het jaar voor rekening en risico van een bv wordt gedreven. De A-G overweegt dat naar de letter van de wet de vrijstelling niet geldt aangezien belanghebbenden niet voldoen aan de ondernemerschapseis. De stakingsaftrek, waarover geen discussie bestaat, kent echter een identieke ondernemerschapseis. Ondanks het ontbreken van ondernemerschap in 2007 strookt toepassing van de stakingsaftrek in dat jaar ook volgens de belastingdienst geheel met doel en strekking van de wet. Volgens de A-G geldt dat evenzeer voor de MKB-winstvrijstelling, die hetzelfde effect beoogt als de tegelijk doorgevoerde tariefsverlaging in de vennootschapsbelasting. De ondernemerschapseis in de artikelen 3.79 en 3.79a Wet IB 2001 is slechts bedoeld om passieve mede-investeerders zoals commandieten uit te sluiten van de fiscale ondernemersfaciliteiten en de belanghebbenden waren tot aan de inbreng in de bv 'echte' ondernemers. Als de belanghebbenden kunnen kiezen voor toerekening van de overdrachtswinst aan het nieuwe jaar (2007), dan kan het volgens de A-G niet de bedoeling zijn dat zij door die keuze hun recht op MKB-winstvrijstelling verliezen. Dat die vrijstelling pas met ingang van 2007 gold en dat de belanghebbenden mogelijk om die reden hun stakingswinst aan 2007 toerekenden, doet niet ter zake, nu van misbruik of dubbel profiteren geen sprake is: het ondernemerschap van de bv en van de belanghebbenden kan niet samenlopen. Conclusie is dat belanghebbenden in 2007 niet alleen recht hebben op de stakingsaftrek, maar ook op de MKB-winstvrijstelling. De A-G adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbenden gegrond te verklaren.