De heer X1 is bestuurder van een stichting die enig aandeelhoudster en bestuurster is van X2 bv. X1 houdt 75% van de certificaten van aandelen X2 bv. X2 bv bezit alle aandelen in B bv, die sinds 2006 over een grote herinvesteringsreserve (HIR) beschikt. De aandelen B bv worden eind 2009 door X2 bv verkocht, waardoor de HIR in de winst valt. Met de koper is afgesproken dat die deze vrijvalwinst zou laten wegvallen tegen verliezen op oninbare vorderingen van aan de koper gelieerde vennootschappen (wegpoetsconstructie). Deze constructie mislukt echter, omdat de fiscaal met B bv te voegen latente-verliesvennootschappen helemaal geen latent verlies in huis bleken te hebben. Volgens de definitieve VPB-aanslag over 2009 van B bv is haar belastbare bedrag € 3.423.061. Aangezien deze aanslag niet is betaald, heeft de ontvanger X1 en X2 bv hiervoor aansprakelijk gesteld. X2 bv voor € 842.552 en X1 voor € 631.914. In geschil is of het vermogen van B bv anders dan door normale bedrijfsvoering is verminderd (art. 40 lid 1 Inv. 1990). Is dat het geval, dan is in geschil of X1 en X2 bv zich kunnen disculperen (art. 40 lid 6 Inv. 1990). Rechtbank Gelderland stelt de ontvanger in het ongelijk. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt echter dat X1 en X2 bv wisten of behoorden te weten dat na de vervreemding het vermogen van B bv dusdanig zou worden uitgehold dat betaling van de (volledige) VPB-latentie niet meer mogelijk was. De liquiditeiten van B bv zijn namelijk omgezet in een vordering op de nieuwe eigenaar en de liquiditeiten van B bv zijn vervolgens verdeeld tussen enerzijds de koper en anderzijds X1 en X2 bv. Deze onzakelijke onttrekking leidde tot insolvabiliteit wegens oninbaarheid van die vordering. Er is niet gebleken dat vóór de vervreemding door X1 en X2 bv enige financiële gegevens van de koper zijn opgevraagd. Door aldus ieder feitelijk en financieel onderzoek na te laten, hebben X1 en X2 bv het risico genomen dat invordering van de VPB-latentie illusoir zou worden. X1 en X2 bv gaan in cassatie.
Advocaat-Generaal Wattel is van mening dat X1 en X2 bv als vervreemders terecht aansprakelijk zijn gesteld. Het vermogen van B bv is na de vervreemding namelijk verminderd door onzakelijke handelingen en X1 en X2 bv hebben daaraan meegewerkt door het als koopsom ontvangen van de helft van de liquiditeiten van B bv. X1 en X2 bv kunnen zich volgens de A-G dus alleen disculperen als zij hebben voldaan aan hun zorgplicht door zich ervan te vergewissen dat de HIR-vrijval fiscaal ordentelijk zou worden afgewikkeld. Het nalaten van adequaat onderzoek vóór de vervreemding en het wél indekken van henzelf als de wegpoetsconstructie zou mislukken, maar niet van de ontvanger belemmert volgens de A-G hun disculpatie. Het maakt niet uit de inspecteur de voorlopige VPB-aanslag over 2009 heeft verminderd tot nihil. Het handelen van de inspecteur kan namelijk niet aan de ontvanger worden toegerekend. De A-G concludeert ook in die zin dus tot ongegrondverklaring van de beroepen van X1 en X2 bv.
Wetsartikelen:
Wet op de vennootschapsbelasting 1969 12a
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Bronbelasting, Invordering, Vennootschapsbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 17 oktober