De zaak (5 april 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:3281) verloopt als volgt. Een directeur-grootaandeelhouder (dga) heeft vanaf 2009 recht op pensioenuitkeringen op grond van een door zijn vennootschap toegekend pensioen. De uitkeringen zijn echter niet aan hem betaald, omdat het de vennootschap ontbreekt aan liquide middelen. De vennootschap heeft zelfs te weinig middelen om enkel de loonheffingen te kunnen afdragen.

De dga meent dat geen sprake is van loon nu hij geen uitkeringen heeft ontvangen én het pensioen niet vorderbaar en inbaar is. De inspecteur van de Belastingdienst is het daar niet mee eens.

De rechtbank stelt allereerst vast dat de dga niet met de vennootschap heeft afgesproken dat de ingangsdatum van het pensioen uitgesteld is. De uitkeringen zijn vorderbaar. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat de uitkeringen inbaar zijn. Loon is inbaar in het geval een werknemer voldoening kan bewerkstelligen door zijn vordering te verrekenen met een schuld die hij heeft aan de werkgever.

In dit geval heeft de dga een schuld aan de vennootschap, die groot genoeg is om te kunnen verrekenen. Daarbij komt dat de dga onroerend goed bezat, waarmee hij na verkoop daarvan de vennootschap had kunnen voorzien van liquide middelen. Gezien deze omstandigheden acht de rechtbank dat de pensioenuitkeringen inbaar zijn.

De dga wist dat hij recht had op het pensioen. Desondanks ondernam hij geen enkele stap om de fiscale gevolgen in kaart te brengen of te ondervangen van het niet uitkeren van het pensioen. De rechtbank meent dat de dga daarmee te lichtvaardig handelde mede gezien het feit dat de vennootschap had kunnen beschikken over liquide middelen. Dat levert volgens de rechtbank een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid op, wat voldoende grond is om vergrijpboetes op te leggen.

Belang voor de praktijk

Volgens art. 3.146 lid 1 Wet IB 2001 worden periodieke uitkeringen, zoals pensioenuitkeringen, geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij:

1. ontvangen zijn;
2. verrekend zijn;
3. ter beschikking zijn gesteld;
4. rentedragend zijn geworden; of
5. vorderbaar en inbaar zijn geworden.

Ontbreekt bij de schuldenaar de wil of het vermogen (de mogelijkheid) om te betalen, dan zijn deze inkomsten niet ‘vorderbaar en inbaar’. De financiële positie van de schuldenaar speelt daarbij een rol, maar ook omstandigheden van buitenaf, zoals bijvoorbeeld een oorlogssituatie.

In de zaak die voor Rechtbank Noord-Holland speelde, had de vennootschap (de schuldenaar) de wil om te betalen, maar stelde het dat het niet de mogelijkheid had om te betalen. Zij had daar de liquide middelen niet voor. De rechtbank oordeelde daarentegen dat de vennootschap die mogelijkheid wel had kunnen hebben als de dga zijn schuld had afgelost met de opbrengst uit verkocht onroerend goed.

De wil van de schuldeiser om te ontvangen is van belang om te bepalen of sprake is van vorderbaarheid. De rechtbank stelde in de gegeven situatie vast dat partijen niet waren overeengekomen om de pensioeningangsdatum uit te stellen, hetgeen wel tot de mogelijkheden behoorde. Was dat wel gebeurd dan waren de uitkeringen tot de nieuwe ingangsdatum niet vorderbaar geweest. Bij inbaarheid speelt de wil van de schuldeiser om te ontvangen een beperkte rol. Bij inbaarheid gaat het in beginsel om de feitelijke mogelijkheden en de wil van de schuldenaar om te betalen.

Vorderbaar en inbaar is als laatste genietingsmoment opgenomen in art. 3.146 lid 1 Wet IB 2001 om ongewenste inkomensverschuivingen in de tijd te voorkomen. Kennelijk was volgens de rechter in de gegeven casus sprake van een ongewenste inkomensverschuiving.

In de volgende uitspraken kwam het vraagstuk over ‘vorderbaar en inbaar’ ook aan de orde:
Hof Arnhem-Leeuwarden, 25 oktober 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:9077, Hof 's-Hertogenbosch, 20 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4692 en Hoge Raad, 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:189.

Bron: Legal & Tax Nationale Nederlanden