Heiko Lohuis ergert zich aan conditionele wetgeving met terugwerkende kracht.
Henk heeft een schat van een zoon, Frits. Frits is nu bijna 17 en krijgt van Henk € 15 zakgeld per week om af en toe lekker los te kunnen gaan. Maar niet op zaterdagavond, want de voorwaarde voor het zakgeld is dat Frits wel elke zondagochtend stipt om 10:00 uur in de kerk zit én van de € 15 zakgeld ook € 5 in het collectezakje stopt.
Henk heeft echter problemen op zijn werk en vreest in de loop van volgend jaar ontslagen te worden. Die € 15 zakgeld is dan een flinke hap uit het wekelijkse budget. Henk wil niet nu al korten op het zakgeld van Frits, maar ziet wel aankomen dat hij een buffertje nodig gaat hebben om na ontslag zijn gezin te kunnen onderhouden. Daarom roept hij Frits op 25 oktober 2017 om 11:00 uur bij zich om dit als volwassenen te bespreken. Hij doet het volgende voorstel:
- Je krijgt nog zakgeld als je dat wilt tot je 18e verjaardag onder dezelfde voorwaarden als altijd. Vanaf je 18e verjaardag gaan we sowieso nieuwe afspraken maken.
- Als papa echter ontslagen wordt, moet je mij waarschijnlijk al het zakgeld dat je vanaf nu (25 oktober om 11:00 uur) krijgt – dus de volle € 15 per week – terugbetalen. Je recht op zakgeld vervalt dan waarschijnlijk ook voor de toekomst tot je 18e verjaardag. Hoe ik dat allemaal precies regel, moet ik nog even over nadenken.
- Als papa niet ontslagen wordt, hoef je niets terug te betalen en verandert er niets en krijg je tot je 18e zakgeld onder dezelfde voorwaarden als eerder.
- Je mag ook nu meteen afzien van zakgeld en dan hoef je ook niet meer naar de kerk en het collectezakje te vullen. Dat is dan wel een definitieve beslissing tot je 18e verjaardag die ook blijft gelden als papa niet wordt ontslagen.
Wat moet Frits doen? De risico's zijn nogal groot. Als papa ontslagen wordt, verliest hij waarschijnlijk € 5 per week. Geld terugvragen bij de kerk lijkt Frits niet opportuun. Maar hoe de terugbetalingsregel precies gaat zijn, weet Frits ook nog niet. Als hij nu al afstand doet van zakgeld, loopt hij niet het risico om € 5 per week te verliezen (en hoeft hij ook niet meer naar de kerk). Maar misschien doet hij dat wel voor niets als blijkt dat papa helemaal niet ontslagen wordt. Dan verliest hij € 10 per week tot zijn 18e verjaardag.
Frits, best een intelligent jongetje, komt er redenerend niet uit en concludeert dat het een pure gok is.
Als we naar de voorgestelde deal kijken, zijn het met name de volgende elementen die de beslissing over de deal voor Frits lastig maken:
- De terugbetalingsregeling heeft terugwerkende kracht vanaf het moment van ontslag tot 25 oktober 2017 om 11:00 uur.
- Of er echt een regeling komt is nog afhankelijk van de vraag of papa echt ontslagen wordt of niet.
- Hoe de terugbetalingsregeling precies werkt, is nog niet helemaal duidelijk.
- Als hij zakgeld blijft ontvangen, moet hij € 5 blijven afstaan voor de collecte.
- De oplossing (afzien van zakgeld) neemt risico's weg, waarvan echter niet zeker is of deze zich zullen materialiseren. Het nadeel is echter wel al definitief.
Het bovenstaande is – uiteraard – bedoeld ter illustratie van een beslisproces dat Nederlandse belastingplichtigen ook zullen moeten doorlopen bij de mogelijke wijziging van het fiscale-eenheidsregime, zoals aangekondigd in de brief van 25 oktober 2017. In die brief wordt reparatiewetgeving aangekondigd die terugwerkt tot genoemde datum, maar uitsluitend indien het Europese Hof van Justitie conform de conclusie van de Advocaat-Generaal oordeelt dat het fiscale-eenheidsregime per element in strijd is met Europees recht.
Stelt u zich in plaats van Frits en zijn vader de situatie voor van een Nederlandse moedermaatschappij van een fiscale eenheid (M BV) die heeft geleend van een Ierse groepsvennootschap. Mét fiscale eenheid heeft M BV geen issues met art. 13l Wet Vpb 1969 (door de fiscale eenheid zijn er geen deelnemingen). Als voor toepassing van art. 13l echter, mogelijkerwijs, met terugwerkende kracht de fiscale eenheid wordt genegeerd, ontstaat mogelijk wel een probleem (de deelnemingen zijn dan zichtbaar). Op 1-1-2017 heeft M BV dan nog geen deelnemingsschuld, maar op 31-12-2017 wel. Doordat bij art. 13l de deelnemingsschuld op het gemiddelde van deze twee peildata wordt bepaald, zou bij een wijziging per 25 oktober 2017 om 11:00 uur per saldo dan een "halve" deelnemingsschuld resulteren in 2017 die al in 2017 tot een aftrekbeperking kan leiden. Waarschijnlijk dan slechts voor de rente die toerekenbaar is aan de periode vanaf 25 oktober 2017 om 11:00 uur: zou de regeling echt zo uitwerken in de definitieve voorstellen?
- M BV kan ervoor kiezen om nu al (of in ieder geval vóór einde van het jaar) de lening om te laten zetten in eigen vermogen. Dan wordt niet het risico gelopen dat achteraf bezien in Nederland de renteaftrek wordt geweigerd, terwijl in Ierland nog wel belasting wordt geheven over de corresponderende bate. Maar misschien doet M BV dit wel voor niets als het HvJ anders beslist. En dan is het voordeel van aftrek in Nederland (25%) tegenover heffing in Ierland (12,5%) definitief verloren. En het is naar verwachting ook nog eens een beslissing voor slechts beperkte tijd: art. 13l wordt immers waarschijnlijk afgeschaft als de earningsstrippingsmaatregel wordt ingevoerd.
- M BV kan er ook voor kiezen de lening in stand te laten, maar loopt dan het risico van een aftrekuitsluiting in Nederland en heffing in Ierland. En wellicht werkt de regeling van 13l in 2017 wel anders dan verondersteld en is het risico dus minder groot.
Net als Frits kan M BV eigenlijk geen keuze maken door het conditionele karakter van de wijziging met terugwerkende kracht. Als het nu zeker zou zijn dat papa zou worden ontslagen, zou Frits wel weten wat hij moest doen. Ook M BV kan nu eigenlijk geen keuze maken. Een dergelijke conditionele wetswijziging bij persbericht is naar zijn aard onvoldoende voorzienbaar. Zeker als niet duidelijk is hoe de regel uiteindelijk zal worden vormgegeven. Het nemen van een beslissing is niet mogelijk; het blijft een gok.
Dat maakt de terugwerkende kracht van deze conditionele wijziging naar mijn mening ongerechtvaardigd.
Informatiesoort: Fiscale ergernissen
Rubriek: Vennootschapsbelasting
5