Als kind keek ik vroeger bij het turnen vol bewondering naar de andere meisjes die in staat waren een perfecte spagaat uit te voeren. Met regelmaat trachtte ik dit zelf na te doen, maar helaas bleef ik altijd op een bepaald punt het gevoel houden dat ik niet lenig genoeg was om mijzelf nog verder op te rekken.
Dit is met de jaren niet veranderd. Sterker nog, ik ben verder verwijderd geraakt van die volledige spagaat dan toen. Wat ik met de jaren wel besefte, is dat veruit de meeste mensen niet zo lenig zijn. Die turnmeisjes zijn uitzonderlijke gevallen die dankzij leeftijd, aanleg en jarenlange training een spagaat perfect kunnen uitvoeren.
De heren bij de Hoge Raad denken echter dat zij ook tot die uitzonderingsgevallen behoren. Zij hebben daarom het leerstuk van de onzakelijke lening (‘omlaag') bedacht: het rechterbeen dat naar voren beweegt, is de leningverstrekker en het linker- been dat naar achteren beweegt de aandeelhouder. De onzakelijke lening is wel een lening, maar het afwaarderingsverlies is niet aftrekbaar vanwege het in de hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde onzakelijke debiteurenrisico.
Daarbij blijft het rechterbeen enigszins overheersend tot aan het moment van kwijtschelding van de lening/liquidatie van de debiteur. Tot dat moment kan volgens de Hoge Raad immers niet tot een (informele) kapitaalstorting worden geconcludeerd (zie V-N 2014/12.12). Dit betekent dat tot dat moment ook rente moet worden geïmputeerd.
Omdat er eigenlijk geen zakelijke rente is, verzint de Hoge Raad de borgstellingsfictie. Vervolgens dringt het tot de Hoge Raad door dat het toch wel een beetje zuur is als de crediteur rente moet blijven imputeren die naar verwachting nooit zal worden ontvangen. Daarom verzint de Hoge Raad dat de rentevordering moet worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer aan het einde van het rentetijdvak (BNB 2013/149). Feitelijk kan dus toch een afwaarderingsverlies worden genomen, maar dan verpakt als lagere waardering. Zogenaamd omdat het onzakelijke debiteurenrisico ter zake van de rentevordering pas ontstaat op het tijdstip dat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Alsof het risico van oninbaarheid van de rentebetalingen niet ook reeds aanvaard wordt op het tijdstip van het afsluiten van de leningsovereenkomst.
En toen kwam de vraag of een onzakelijke leningverstrekker een 13ca-verlies kan nemen. Een aandeelhouder kon o.g.v. art. 13ca (oud) Wet VPB 1969 in de eerste vijf jaar namelijk een (tijdelijk) aftrekbaar (afwaarderings)verlies op zijn (ten minste) 25%-deelneming nemen, indien de waarde in het economisch verkeer van de deelneming daalde onder het opgeofferde bedrag. Ook bij de beantwoording van deze vraag blijft het rechterbeen van de Hoge Raad overheersend en wil het maar niet op één rechte lijn komen met het linkerbeen.
Zoals vermeld ontstaat volgens de Hoge Raad pas informeel kapitaal (en dus een verhoging van het opgeofferde bedrag) op het tijdstip van kwijtschelding/liquidatie. Anders dan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder kan een belastingplichtige in zijn hoedanigheid van onzakelijke leningverstrekker dus geen 13ca-verlies nemen op het tijdstip van afwaardering van de (onzakelijke) lening.
Al met al had de Hoge Raad het uitvoeren van de spagaat mijns inziens beter kunnen overlaten aan de meisjes in mijn voormalige turnklasje.
Informatiesoort: Uitvergroot
Rubriek: Vennootschapsbelasting
62