De gemeente Ermelo (belanghebbende) verstrekt in 1999 aan het bestuur van A, een instelling voor voortgezet onderwijs als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs, een krediet voor de (ver)bouw van een school. Na een fiscaal advies over een mogelijke btw-besparing stemt de gemeente in met het verzoek van A om bij de verbouwing van de schoolgebouwen op te treden als opdrachtgever/aannemer, waardoor zij als gemeente btw-plichtig wordt. De gemeente brengt de btw die de aannemer en de andere opdrachtnemers aan haar in rekening brengen, als voorbelasting in aftrek. De inspecteur weigert echter om de btw terug te geven. Rechtbank Arnhem oordeelt dat de gemeente geen reële voor de btw relevante prestatie aan A heeft verricht voor de (ver)bouw van de school. Hof Arnhem acht wel een belastbare handeling aanwezig maar weigert vooraftrek omdat er sprake is van misbruik van recht. De Hoge Raad oordeelt dat het tegen vergoeding uitvoeren van bouwwerkzaamheden aan een schoolgebouw door de gemeente Ermelo in opdracht van een bijzondere school geen misbruik van recht vormt. In de gegeven omstandigheden en binnen het kader van de bepalingen van de Wvo heeft de gemeente haar activiteiten zodanig gestructureerd - en zodanig mogen structureren - dat de omvang van de belastingschuld beperkt zou blijven. Gelet op de omstandigheid dat de gemeente ter zake van de uitbreiding als financier is opgetreden, kan niet worden gezegd dat haar rol als opdrachtgever voor de bouwwerkzaamheden als gekunsteld moet worden aangemerkt. Daarom kan niet worden geoordeeld dat de ter zake van de uitbreiding door de gemeente verrichte prestatie misbruik van recht (fraus legis) vormt (vgl. HR 29 juni 2012, nr. 10/00786, V-N 2012/37.26). Daarmee slaagt het principale cassatieberoep van de gemeente Ermelo. Het incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën, inhoudende dat de prestatie van de gemeente geen belastbare handeling vormt, wordt door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad vernietigt de aan de gemeente opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 15