Belanghebbende, X bv, krijgt op 17 juli 2009 een aantal vorderingen op onder andere A bv. Op 1 september 2009 sluiten X bv en de schuldenaren een overeenkomst tot finale kwijting. De overeenkomst bevat een betalingsschema van de resterende vordering en vermeldt dat alle bedragen moeten worden vermeerderd met 19% btw. X bv verstuurt vervolgens maandelijks, tot 1 juli 2010, een nota naar A bv. De btw is ten onrechte op de nota's vermeld. A bv betaalt echter alleen de nota's over de maanden september tot en met november 2009 en wordt in 2012 failliet verklaard. De inspecteur legt een btw-naheffingsaanslag aan X bv op, ex art. 37 Wet OB 1968. Rechtbank Breda oordeelt dat de bescheiden alle kenmerken van een factuur hebben. X is de btw volgens de rechtbank verschuldigd, ook al ziet de vermelde btw niet op prestaties in de zin van de Wet OB. De rechtbank handhaaft de naheffingsaanslag. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat de op de facturen vermelde btw verschuldigd is op grond van art. 37 Wet OB 1968. Verder is het hof van mening dat X bv niet aannemelijk maakt dat zij credit- en herstelnota's zonder vermelding van btw aan A bv heeft verzonden. Ook is volgens het hof het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet tijdig en volledig uitgeschakeld door de handelwijze van X bv. Volgens het hof heeft X bv namelijk weinig tot niets gedaan om verlies van belastinginkomsten tegen te gaan. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De Hoge Raad oordeelt, onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, dat de opsteller van een factuur de daarop vermelde btw is verschuldigd, zelfs wanneer een belastbare handeling ontbreekt. De Hoge Raad overweegt verder nog dat de op een factuur vermelde btw ook is verschuldigd als deze bij vergissing op de factuur is vermeld. Dit met het oog op het uitschakelen van het gevaar dat de ontvanger de btw, ten onrechte, in aftrek brengt. Vervolgens wijst de Hoge Raad er op dat, hoewel het recht op aftrek niet kan worden uitgeoefend voor btw die uitsluitend is verschuldigd op grond van de vermelding ervan op de factuur, het gevaar voor verlies van belastinginkomsten niet is uitgeschakeld zolang de ontvanger van een factuur, waarop ten onrechte btw is vermeld, deze niettemin nog kan gebruiken om die btw in aftrek te brengen. Volgens de Hoge Raad is de opvatting dat de Belastingdienst bij toepassing van art. 37 Wet OB 1968 niet meer btw mag innen dan de ondernemer voor het uitreiken van de desbetreffende factuur van de ontvanger van de factuur aan btw heeft ontvangen, niet verenigbaar met een dergelijke doelstelling. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X bv ongegrond.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 37