A-G Wattel concludeert dat sprake is van fraus legis omdat X bv op kunstmatige wijze het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet VPB 1969 heeft ontweken.

X bv maakt deel uit van een complexe vennootschappelijke (private-equity)structuur die is opgericht door C-fonds om de B-groep te verwerven. Voor de overname van de B-groep zijn vier Limited Partnerships opgericht, LP1 t/m LP4. Alle vier de LP’s hebben dezelfde general partner, zijnde A. De investeerders in het C-fonds zijn limited partners in de LP’s. De investeerders hebben eigen vermogen verstrekt. De LP’s hebben het vermogen vervolgens als eigen vermogen verstrekt aan hun op Guernsey gevestigde dochtervennootschappen Ltd 1 t/m Ltd 4. Deze dochtervennootschappen hebben dit vermogen deels uitgeleend aan X bv en deels aangewend als storting van eigen vermogen in de in Nederland gevestigde J UA. J UA heeft dit vermogen op haar beurt gestort als kapitaal in X bv. Elk van de dochtervennootschappen heeft een belang van minder dan 33%, zodat deze niet zijn verbonden met X bv. Naast de dochtervennootschappen maakt Ltd 5 ook deel uit van de groep. Ltd 5 heeft geen belang in X bv, maar heeft wel leningen verstrekt aan X bv. Ltd 5 is op fiscaal advies opgericht als ‘zijspan’. De door de dochtervennootschappen en Ltd 5 verstrekte leningen aan X bv zijn achtergesteld, hebben een looptijd van bijna tien jaren en de rente wordt bijgeschreven op de hoofdsom. Daarnaast verwerft X bv nog een lening van een bankensyndicaat, naast de verschuldigde rente is X bv een arrangement fee van € 8,4 mio (4%) verschuldigd aan het bankensyndicaat. X bv heeft deze middelen gebruikt voor de financiering van de verwerving van de B-groep. X bv vormt na die verwerving een fiscale eenheid voor de VPB met de B-groep. X bv stelt dat de verschuldigde rente aan de op Guernsey gevestigde vennootschappen aftrekbaar is en dat de volledige arrangement fee ineens aftrekbaar is van haar winst. De rechtbank en het hof achtten de rente niet aftrekbaar op grond van fraus legis en beide oordelen tevens dat de arrangement fee moet worden geactiveerd als vooruitbetaalde rente. X bv gaat in cassatie.

A-G Wattel concludeert dat sprake is van fraus legis, omdat X bv op kunstmatige wijze het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet VPB 1969 heeft ontweken met als enige doel de overname fiscaal optimaal te structureren. Tevens concludeert de A-G dat het hof de bewijslast ten aanzien van het geschil over de arrangement fee verkeerd heeft verdeeld. Het gaat er om of er daadwerkelijk een ‘wisselwerking’ bestaat tussen de fee en het rentepercentage. De A-G adviseert de Hoge Raad de oude arresten te volgen en te oordelen dat de inleenkosten ineens ten laste van de winst kunnen worden gebracht. In zoverre acht de A-G het cassatieberoep van X bv gegrond.

Lees ook het thema De 10a-renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 13

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 10a

Informatiesoort: VN Vandaag

Rubriek: Vennootschapsbelasting

Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)

Editie: 23 november

57

Inhoudsopgave van deze editie

Gerelateerde artikelen