10a-Arrest

Op vrijdag 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de werking van de zogenoemde anti-winstdrainagebepaling in de vennootschapsbelasting (artikel 10a Wet Vpb 1969). De zaak ziet op de renteaftrek(beperking) bij een Nederlandse houdstervennootschap van een Zweeds concern. Interne geldmiddelen zijn gebruikt om via Nederland met een Italiaanse biedingvennootschap een andere concernvennootschap van de Italiaanse beurs te halen.

Er is sprake van een besmette rechtshandeling, omdat de kapitaalstorting van de Nederlandse bv in de Italiaanse biedingvennootschap verband houdt met een concernlening van de Zweedse treasury-vennootschap aan de bv. Als echter wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van het derde lid van artikel 10a Wet Vpb 1969 is aftrek van rente niet beperkt. Centraal in het arrest staan dan ook de in deze regeling opgenomen dubbele zakelijkheidstoets en compenserende-heffingstoets.

Welkome verduidelijking

Over het toepassingsbereik van deze beide toetsen geeft de Hoge Raad nu college en wel op een hele duidelijke manier. Dat zegt Jeroen van Strien (Senior tax manager Bureau Vaktechniek EY en docent aan de VU Amsterdam). "Na de verduidelijking over de dubbele zakelijkheidstoets in het Mauritius-arrest zijn nu de belangrijkste vraagpunten over de tegenbewijsregeling in artikel 10a Wet Vpb 1969 opgelost."

Ruud de Smit (wetenschappelijk medewerker aan het Fiscaal Economisch Instituut en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) voegt hieraan toe: "Een prachtig, breed arrest. In samenhang met het Mauritius-arrest heeft de Hoge Raad nu een pakket rechtsregels neergelegd over met name de zakelijkheidstoets dat wat mij betreft recht doet aan de bedoelingen van de wetgever. Ondanks dat dit arrest gunstig uitpakt voor het bedrijfsleven, verwacht ik dit keer geen wettelijke aanscherping van de renteaftrekbeperking. Ook na dit arrest is het voor belastingplichtigen, mede door de in het Mauritius-arrest neergelegde rechtsregels, bepaald niet gemakkelijk om aan de zakelijkheidstoets te voldoen en dat is terecht."

Het nu gewezen arrest betekent overigens nog geen rust op het vlak van de renteaftrekbeperkingen", zo tekent De Smit aan: "een wijziging van de overnameholdingbepaling is op handen en ook de aangenomen Europese Richtlijn tegen belastingontwijking gaat gevolgen hebben voor de Nederlandse renteaftrekregels." Van Strien wijst nog op de voorgenomen uitbreiding van artikel 10a Wet Vpb 1969 met de zogenoemde ‘samenwerkende groep'.     

Dubbele zakelijkheidstoets

De dubbele zakelijkheidstoets wil zeggen dat beperking van renteaftrek ingeval van winstdrainage niet plaatsvindt als belastingplichtige aannemelijk kan maken dat aan zowel de geldlening (schuld) als de daarmee verbandhoudende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Volgens de Hoge Raad zijn slechts relevant de overwegingen om te kiezen voor die geldlening en die rechtshandeling. "Een cruciaal punt", zegt Van Strien, "omdat de Hoge Raad hiermee de keuzevrijheid van belastingplichtigen benadrukt".

Keuzevrijheid

Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor de rechtshandeling en de geldlening formuleert de Hoge Raad een aantal uitgangspunten. Zo wijst de Hoge Raad op eerdere jurisprudentie waaruit blijkt dat een concern financieringsvrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Deze vrijheid is niet absoluut. Zelfs bij een op zakelijke gronden gestoelde rechtshandeling kan artikel 10a Wet Vpb 1969 aan de orde komen indien de geldlening niet zakelijk is gemotiveerd, vergelijk het Mauritius-arrest. "Tot zover niets nieuws onder de zon", aldus Van Strien. "Deze keuzevrijheid in financiering is dus niet ongelimiteerd en excessen kunnen nog steeds bestreden worden."

Cruciaal is volgens hem wel de overweging van de Hoge Raad dat een concern de vrijheid heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, zelfs al wordt die keuze ingegeven vanuit fiscale overwegingen. Van Strien wijst erop dat de Hoge Raad uit de parlementaire geschiedenis afleidt dat deze vrijheid niet wordt beperkt door artikel 10a Wet Vpb 1969. "Dit punt is essentieel voor de praktijk. Het argument van de Belastingdienst dat een Nederlandse vennootschap in een bepaalde overnamestructuur niet persé tussengeschoven had hoeven worden en er daarom niet wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets wordt door de Hoge Raad (in lijn met de eerdere conclusie van A-G Wattel) resoluut – en wat mij betreft volstrekt terecht – naar de prullenbak verwezen."

Van Strien vervolgt: "De Hoge Raad maakt hiermee dus duidelijk dat men met een Nederlandse tussenschakel om fiscale redenen, niet per definitie is gezakt voor de dubbele zakelijkheidstoets. De rechtshandeling en de lening moeten op hun eigen merites worden beoordeeld. En dat hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval."

De Smit stelt dat als de Hoge Raad het hof had gevolgd op dit punt, dit grote gevolgen had gehad voor het inschakelen van Nederlandse vennootschappen in internationale structuren. "Hoe je het wendt of keert, ik durf de stelling wel aan dat het inschakelen van een Nederlandse vennootschap met zo'n renteaftrek altijd in overwegende mate een fiscale reden heeft. Met enig gevoel voor overdrijving is het internationale bedrijfsleven een nieuw holdingarrest (BNB 1974/2) bespaard gebleven!"

Compenserende-heffingstoets

De Hoge Raad grijpt het arrest ook aan om de compenserende-heffingstoets van de tegenbewijsregeling te verduidelijken. Van een compenserende heffing is sprake als bij de crediteur over de rentebaten een winst-of inkomstenbelasting wordt geheven naar een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) en de crediteur in kwestie niet beschikt over compensabele verliezen en dergelijke.

Voor de praktijk is belangrijk bij wie de compenserende heffing in acht moet worden genomen. "De Hoge Raad geeft ook hier een mooi college over", zegt Van Strien. "De terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect' zoals opgenomen in de tegenbewijsregeling, is volgens de Hoge Raad bedoeld om aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. Het hof koos voor een andere benadering."  

Van Strien vat het oordeel van het hof op dit punt als volgt samen: "De compenserende heffingstoets moet in beginsel plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit is alleen anders indien deze vennootschap een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder".

Met het aanknopen bij zo'n verplichting heeft het hof volgens Van Strien ten onrechte een formeel criterium aan de compenserende-heffingstoets willen toevoegen. "De Hoge Raad maakt nu duidelijk dat de compenserende heffingstoets niet alleen moet worden aangelegd bij de achterliggende crediteur indien de directe crediteur de verplichting heeft om de rente door te betalen. Het ‘doorkijken' geldt  ook indien een met de belastingplichtige vennootschap de feitelijke financier is, maar de lening niet rechtstreeks aan de belastingplichtige heeft verstrekt maar bijvoorbeeld aan een andere partij die de gelden heeft doorgeleend aan de belastingplichtige. Of hiervan sprake is, hangt af van de feiten en omstandigheden."

De Smit is gelukkig met deze uitkomst. "Als was gekozen voor de uitleg van het hof, zou de heffing over de spread bij de juridische crediteur bepalend zijn. Dat de rente bij een doorstroomsituatie binnen het concern dan echter – behoudens de laagbelaste spread bij de juridische crediteur – alsnog (vrijwel geheel) hoogbelast is doet daar niet aan af. Daarnaast kan je je afvragen of het omgekeerde dan ook had gegolden: zou een hoogbelaste spread al voldoende zijn voor de compenserende-heffingstoets. Dat kan toch onmogelijk de bedoeling zijn geweest van de wetgever?"  Van Strien ziet dit ook zo. "Door af te zien van de formele verplichting zoals geformuleerd door het hof en door aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid voorkomt  de Hoge Raad – terecht – belastingontwijkende constructies waarbij een hoogbelaste crediteur wordt tussengeschoven die geen formele doorbetalingsplicht heeft, maar dit materieel wel doet."

De Smit voegt daar nog aan toe: "Dit is bovendien in strijd met het eigen beleid van de staatssecretaris, zodat ik niet goed begrijp waarom de inspecteur en vervolgens de staatssecretaris in deze procedure het standpunt hebben ingenomen dat voor de compenserende heffingstoets in deze doorstroomsituatie niet moet worden gekeken naar de feitelijke crediteur."    

Prejudiciële vraag

De zaak is voor wat betreft de tegenbewijsregeling in het voordeel van de Nederlandse vennootschap van het Zweeds concern beslecht. Wel wordt de zaak nog even aangehouden. De Hoge Raad heeft namelijk nog een prejudiciële vraag gesteld aan het Europese Hof van Justitie over de werking van artikel 10a Wet Vpb 1969 in het licht van de ‘per-elementbenadering' binnen een fiscale eenheid, zoals onder andere volgt uit het Groupe Steria arrest.

Bron: Redacteur Marit Muller