Papillon-situaties

Het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid bevat een codificering van hetgeen al was goedgekeurd in het ‘Papillonbeleidsbesluit' van 16 december 2014. Het fiscale eenheidsregime wordt uitgebreid met twee grensoverschrijdende situaties. Hierdoor is het mogelijk dat Nederlandse zustermaatschappijen met elkaar een fiscale eenheid aangaan wanneer de moedervennootschap (topmaatschappij) is gevestigd in een ander EU/EER land. Ook de fiscale eenheid tussen een Nederlandse moeder en een Nederlandse (klein)dochter is mogelijk ingeval van een dochtermaatschappij gevestigd binnen de EU/EER (tussenmaatschappij). Daarmee brengt Financiën het fiscale eenheidsregime in de vennootschapsbelasting weer in overeenstemming met het EU-recht, althans voor die situaties waarin het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in een drietal zaken uit 2014 het regime in strijd achtte met dit recht.

Gemiste kans

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid geeft Staatssecretaris Wiebes aan nog geen rekening te houden met eventuele gevolgen van de recente uitspraak in de Franse Groupe Steria zaak. Deze moeten nog zorgvuldig worden bestudeerd. Benodigde duidelijkheid volgt volgens de bewindsman mogelijk zelfs pas via nadere jurisprudentie. De zaak wordt dus op de lange baan geschoven. Korving (manager EU and international Tax bij Deloitte en verbonden aan Maastricht University), die de uitkomst van het Groupe Steria arrest, begin september becommentarieerde in een artikel voor Taxlive, vindt dit een onbegrijpelijke gemiste kans. "Het HvJ EU heeft al eerder laten doorschemeren dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime vergelijkbaar is met het Franse systeem. Nederland zal iets moeten met de ‘per element benadering' die het Hof voorstaat. Dat de wetgever aangeeft dat dit maar moet worden uitgeprocedeerd, vind ik onverantwoord. Het bedrijfsleven wordt op kosten gejaagd door gebrek aan zekerheid, terwijl het potentiële probleem er duidelijk is."  

Neveneffecten

Dat is nagedacht over neveneffecten van Papillon-situaties, is volgens Korving wel positief. Zo bevat het wetsvoorstel een aanpassing in de liquidatieverliesregeling voor deelnemingen en in de regeling voor bovenmatige deelnemingsrente. "Nu echter deze aanpassingen zoveel mogelijk in lijn zijn gebracht met Papillon maar niet met Groupe Steria, zou met name de aanpassing van de renteaftrekbeperking voor bovenmatige rente nog steeds in strijd kunnen zijn met EU-recht. Dat sluit ik ook niet uit voor de voorgestelde aanscherping in de liquidatieverliesregeling", aldus Korving.

Uitsluiting dubbele verliesneming

Nieuw in het wetsvoorstel is ook een bepaling tegen dubbele verliesneming bij vorderingen. Hiermee wordt voorkomen dat eenzelfde verlies twee keer aftrekbaar is ingeval van een fiscale eenheid met een top-of tussenmaatschappij in een ander EU/EER-land. Het gaat dan bijvoorbeeld om de situatie dat een Nederlandse moeder, een lening verstrekt aan een buitenlandse dochter, die op haar beurt het geld doorleent aan haar kleindochter in Nederland, met wie de moeder een fiscale eenheid vormt. Wanneer de kleindochter verlieslatend is en de buitenlandse dochter de vordering afwaardeert, dan zou het verlies – zonder ingrijpen – tweemaal ten laste kunnen komen van de winst van de fiscale eenheid. Hier wordt een stokje voor gestoken, maar door de ruime formulering raakt dit veel meer situaties. Korving verwacht dat de bepaling met name bij ontvoeging tot discussies zal leiden. "Verder sluit ik discussie ook niet uit in het licht van Groupe Steria, omdat bij ‘puur' binnenlandse fiscale eenheden waarbij onderlinge transacties niet zichtbaar zijn, deze bepaling logischerwijs niet aan de orde is."

Zusjesvariant te hard

Verder is de voorgestelde zusjesvariant scherp ingestoken. Korving legt uit: "Bij Nederlandse zustermaatschappijen van een buitenlandse moedervennootschap (EU/EER) zal men één van de zustermaatschappijen voor de fiscale eenheid moeten aanwijzen als moedermaatschappij. Afhankelijk van de keuze kan bij latere ontvoeging van die als moeder aangewezen zuster, de fiscale eenheid al dan niet onbedoeld eindigen. Omdat het hier een zuiver administratieve kwestie betreft, is dit een harde maatregel. In puur binnenlandse situaties zou bij ontvoeging van een zuster de fiscale eenheid met moeder en de overgebleven dochters ook niet eindigen. Waarom dan wel als de topmaatschappij in het buitenland is gevestigd en men de ‘verkeerde' zuster heeft aangewezen als moeder. Overigens is er wel een ontsnappingsmogelijkheid gecreëerd wanneer men tegelijk met de ontvoeging een nieuwe Nederlandse zustermaatschappij opricht die dan het hoofd van de fiscale eenheid wordt. Deze kunstmatige oplossing zou toch ook anders moeten kunnen."

Noodzakelijke toevoeging

Dan is er nog de noodzakelijke toevoeging aan de behandeling van de vaste inrichting. Hierdoor is voor de fiscale eenheid niet langer vereist dat de aandelen in de Nederlandse vennootschap toerekenbaar zijn aan de binnenlandse vaste inrichting van een buitenlandse maatschappij. De Nederlandse vennootschap en de vaste inrichting kunnen een fiscale eenheid aangaan ook als de buitenlandse moeder (EU/EER) ten minste 95% van de aandelen bezit in deze vennootschap. Alhoewel de toevoeging niet voortvloeit uit het Papillon-arrest, is dit wat Korving betreft zeker waardevol, "anders zou het wetsvoorstel op dit punt toch weer in strijd zijn met het EU-recht. Het HvJ EU heeft immers al eerder beslist dat een lidstaat binnenlandse vaste inrichtingen niet minder gunstig mag behandelen dan binnenlandse vennootschappen. Door een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen toe te staan, moet Nederland nu dus automatisch ook goedkeuren dat een fiscale eenheid tussen een binnenlandse vaste inrichting en een binnenlandse vennootschap mogelijk is zonder daar nadere voorwaarden aan te verbinden."

Bezitseis extra aandachtspunt

Die bezitseis van 95% van de aandelen is tot slot nog een extra aandachtspunt. In het wetsvoorstel wordt hier namelijk het woordje ‘gehele' aan toegevoegd, wat inhoudt dat een belastingplichtige voor de bezitseis ten minste 95% van de gehele juridische en economische eigendom van de aandelen moet bezitten. Korving: "Hiermee repareert de staatssecretaris de onbedoelde effecten van het STAK-arrest. Zijn de aandelen gecertificeerd en ondergebracht in een Stichting dan wordt niet langer voldaan aan de bezitseis. Dit geldt bijvoorbeeld ook in situaties waarbij naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparante entiteiten zijn betrokken."

Korving vervolgt: "Nu de wijziging in de bezitseis ook ‘puur' Nederlandse fiscale eenheden (zonder grensoverschrijdend element) raakt wanneer de aandelen zijn ondergebracht in een STAK (Stichting Administratiekantoor), is actie geboden. Het wetsvoorstel voorziet gelukkig in een overgangstermijn van twee jaar, maar die is wel al ingegaan op 16 oktober jongstleden, namelijk op de datum van indiening van het wetsvoorstel. Nu dit voor een behoorlijke groep toch wel flinke consequenties heeft doen bedrijven en hun adviseurs er goed aan om de gevolgen van de wijziging in de bezitseis en mogelijke escapes in kaart te brengen." 

Bron: Redacteur Marit Muller