Op 22 april 2016 besliste de Hoge Raad dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de Successiewet ook open kan staan ingeval van een indirect gehouden aandelenbelang van minder dan 5%. Dat kan niet op grond van de toerekeningsregels, maar wel door de regels van vermogensetikettering wanneer het aandelenbelang op houdsterniveau kwalificeert als ondernemingsvermogen.

Zuivere uitspraak

Kooiman spreekt van een zuiver en niet voor enige twijfel vatbaar arrest. "Dit is helemaal in overeenstemming met de fiscale systematiek. Het aandelenpakket van minder dan 5% is per slot van rekening een vermogensbestanddeel van de holding met als logisch gevolg toepassing van de vermogensetiketteringsregels, oftewel naar gelang de feiten: keuzevermogen dan wel ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen. Als duidelijk is dat het aandelenpakket tot het ondernemingsvermogen behoort omdat dit in het verlengde van de ondernemingsactiviteiten van de bv ligt, dan bestaat er – alhoewel een indirect aanmerkelijk belang ontbreekt – ook in zoverre toegang tot de bedrijfsopvolgingsregeling/BOF in de Successiewet en tot de doorschuifregelingen voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting. De Hoge Raad past sec de hoofdregel van vermogensetikettering toe en het arrest is niet voor enige andere mening vatbaar."      

Niet bewezen budgettaire derving

Ondanks de zuivere toepassing van de hoofdregel en de erkenning van de economische realiteit besluit de wetgever toch een stokje te steken voor de kennelijk ongewenste gevolgen voor de BOF en de ab-doorschuifregelingen, die het arrest met zich mee lijkt te brengen. In een brief aan de Tweede Kamer spreekt staatssecretaris Wiebes van Financiën over een forse verruiming met een budgettaire derving van zeker enkele tientallen miljoenen. Dit kan volgens de bewindsman nog flink hoger uitpakken omdat men met het arrest in de hand relatief eenvoudig een succesvol beroep kan doen op de verschillende bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Een ongewenste situatie die een snelle reparatie in de ogen van de wetgever rechtvaardigt.

Kooiman ziet dit anders en spreekt van een onwenselijke reparatie. "De mogelijke budgettaire derving is niet onderbouwd. In de toelichting spreekt de staatssecretaris van enkele bij de Belastingdienst ‘bekende gevallen', maar zijn die wel illustratief genoeg als rechtvaardiging voor deze reparatie en weegt dit, gezien de complexiteit, wel op tegen de uitvoeringslasten voor de praktijk? Enige principiële reflectie ontbreekt."

Reparatie

De voorgestelde reparatie werkt als een verbod, waardoor allerlei indirecte belangen die niet voldoen aan de toerekeningsregels, per definitie niet worden gezien als ondernemingsvermogen, ongeacht de feiten en omstandigheden. Daarmee doorkruist de wetgever volgens Kooiman de BOF-systematiek en de regels van vermogensetikettering. "De wetgever gaat ervan uit dat de praktijk nu allerlei structuren gaat bedenken om de bedrijfsopvolgingsregeling toe te passen bij een indirect belang van minder dan 5%. Men gaat er gemakshalve van uit dat dit relatief eenvoudig is, maar dat is te kort door de bocht. Er is namelijk nog altijd de feitelijke toets of een minderheidsaandelenpakket wel tot het ondernemingsvermogen behoort. Zo niet, dan is sprake van beleggingsvermogen waarvoor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet openstaat. Alles draait dus om de vraag of sprake is van ondernemingsvermogen en die vraag schuift de wetgever met de reparatie opzij."

Ingrijpende gevolgen

In de toelichting schetst de staatssecretaris enkele ingrijpende gevolgen van het arrest, wanneer niet wordt ingegrepen. Doordat indirecte belangen kleiner dan 5% onder omstandigheden als bedrijfsmiddel kunnen kwalificeren, kan het tot die belangen behorende beleggingsvermogen ook kwalificeren als ondernemingsvermogen. Bovendien geldt er dan geen bezitseis of voortzettingseis, terwijl deze eisen wel gelden bij een indirect aanmerkelijk belang. Dezelfde gevolgen gelden voor de niet in het kader van een gefaseerde bedrijfopvolging tot stand gekomen direct en indirect gehouden preferente aandelenbelangen.  

Ongelijkheden

De andere kant van de medaille, namelijk de ongelijkheden die de reparatie met zich brengt, klinkt niet door. Kooiman: "Er treedt in elk geval ongelijkheid op tussen belangen van minder dan 5% en allerlei andere soorten vermogensbestanddelen. Alhoewel wellicht ondernemingsvermogen, krijgt het minderheidsaandelenbelang voor de BOF toch het labeltje ‘beleggingsvermogen'. Men kan dus maar beter geen liquide middelen – tenzij overtollig – meer gebruiken voor een kortstondig minderheidsbelang in een ander lichaam. Ook leidt de reparatie tot een verdere ongelijkheid tussen de ab-houder en de ib-ondernemer. Voor de ondernemer kan een belang van minder dan 5% ondernemingsvermogen zijn, als dit valt toe te rekenen aan zijn ib-onderneming. Voor de ab-houder gelden strengere regels en kan een minderheidsbelang, ongeacht de etikettering, niet kwalificeren als ondernemingsvermogen, enkel en alleen omdat er een vennootschap tussenzit. Maar wat voor de ib-ondernemer geldt zou mutatis mutandis ook moeten gelden voor de ab-houder."

Terugwerkende kracht 

De reparatie wordt meegenomen in het pakket Belastingplan 2017, maar geldt met terugwerkende kracht wel al vanaf 1 juli 2016. De wetgever wil zo anticipatiegedrag voorkomen. Voor de rechtszekerheid van belastingplichtigen is dit wat Kooiman betreft geen positieve ontwikkeling. "Men moet erop kunnen vertrouwen dat hetgeen in arrest is gewezen ook recht is. Het zogenaamde ‘aankondigingseffect' als rechtvaardiging voor terugwerkende kracht dient als laatste redmiddel en niet als snelle inzet om ieder effect van een in de ogen van de wetgever onwelgevallige uitspraak ongedaan te maken. Bovendien gaat de wetgever er te gemakkelijk vanuit dat de Tweede en de Eerste Kamer deze discutabele reparatie zullen goedkeuren."  

Bron: Redacteur Marit Muller