Opnieuw staat de tegenbewijsregeling uit de winstdrainagebepaling van de vennootschapsbelasting in de spotlights. Ditmaal in een conclusie van A-G Wattel over de toepassing van de zakelijkheidstoets bij schuldparallelliteit. Centraal staat de vraag of men überhaupt wel aan de dubbele zakelijkheidstoets toe komt, als een lening materieel afkomstig is van derden en er geen onzakelijke omleidingen in de financiering zitten.
Dubbel of enkel
Na verschijning van het Mauritius-arrest en het Italiaanse beursvennootschap-arrest zijn de belangrijkste vraagpunten over de dubbele zakelijkheidstoets en de compenserende-heffingstoets van het derde lid (tegenbewijsregeling) van artikel 10a Wet Vpb 1969 (renteaftrekbeperking ingeval van winstdrainage) wel zo'n beetje opgelost. Hoe moet worden omgegaan met uiteindelijk extern ingeleende bedragen, is een voor de rechtspraktijk belangrijk punt dat in die procedures nog niet expliciet aan de orde is gekomen. Een van de zaken uit de Credit-Suisse procedure kan wellicht zorgen voor extra duidelijkheid. In die zaak oordeelde Hof Amsterdam op 9 juni 2016 dat de dubbele zakelijkheidstoets overgaat in één toets, als sprake is van een externe lening en er voldoende parallelliteit bestaat tussen deze externe financiering en de door het verbonden lichaam verstrekte lening. De parallelliteit van de interne (groeps)lening en de externe lening is volgens het hof voldoende om de zakelijkheidstoets te doorstaan.
Geen safe haven zonder nauw verband
Advocaat-generaal (A-G) Wattel heeft zich gebogen over deze zaak en komt nu tot de conclusie dat het hof de vraag, of de wetgever bedoeld heeft een safe haven te creëren voor alle gevallen waarin de verbonden schuld ‘parallel' loopt met externe financiering, niet juist heeft beantwoord. Een zekere ‘parallellie' is onvoldoende voor een safe haven. Het verband tussen de interne en de externe lening moet veel nauwer zijn dan het hof eist. De verbonden schuld moet kortgezegd in alle opzichten – behalve wellicht het rentepercentage vanwege een verbonden garantie – gelijkgesteld kunnen worden met een ‘echte derdenlening', want anders geldt gewoon de dubbele zakelijkheidstoets en zelfs dan is de externe financiering volgens de A-G nog geen absolute safe haven.
Italiaanse beursvennootschap-arrest
In zijn conclusie besteedt de A-G weinig aandacht aan het Italiaanse beursvennootschap-arrest. Volgens de A-G valt hieruit in casu weinig af te leiden omdat dat arrest niet zozeer gaat over de dubbele zakelijkheidstoets, maar over de compenserende heffingstoets van de tegenbewijsregeling. "Daar valt heel goed anders over te denken", aldus Ruud de Smit (wetenschappelijk medewerker aan het Fiscaal Economisch Instituut en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam). "De A-G stapt in mijn ogen wel wat makkelijk over het Italiaanse beursvennootschap-arrest heen. De belangrijke rechtsvraag die voorligt is of er überhaupt aan artikel 10a Wet Vpb 1969 wordt toegekomen als de rechtens aan een verbonden lichaam verschuldigde lening, uiteindelijk verschuldigd blijkt te zijn aan derden. Juist die ‘derde' wordt expliciet aangehaald door de Hoge Raad."
Materiële toets
"In het Italiaanse beursvennootschap-arrest gaat de Hoge Raad in op de materiële toets die besloten ligt in de in artikel 10a Wet Vpb 1969 gebruikte terminologie ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect', verduidelijkt De Smit. "Die terminologie komt zowel voor in het derde lid als in het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb en volgens de Hoge Raad heeft de wetgever hiermee beoogd aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid. Voor uitleg over de compenserende heffingstoets (derde lid) – hierin zit de frase ‘rechtens dan wel in feite direct of indirect − haalt de Hoge Raad de parlementaire geschiedenis aan van het eerste lid. Daarover zegt hij samengevat het volgende: de aansluiting bij de materiële werkelijkheid kan ertoe leiden dat een samenstel van rechtshandelingen zich op het eerste oog binnen het bereik van de renteaftrekbeperking bevindt, maar daar toch buiten valt omdat de betwiste geldlening materieel is verstrekt door een derde of door een verbonden persoon van wie minimaal 10% belasting wordt geheven over de rentebaten (compenserende heffing). Door naast een verbonden persoon ook ‘een derde' zo expliciet te noemen is het maar de vraag of er wel aan de tegenbewijsregeling wordt toegekomen als een derdenlening de materiële toets doorstaat van het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb 1969. Wanneer de interne lening verband houdt met een schuld bij een derde, dan heeft het concern als geheel uiteindelijk extern ingeleend en dat valt buiten bereik van het 10a-artikel."
Parallelliteit
Is daarmee dan de hele parallelliteitskwestie verworden tot een wassen neus? De Smit antwoordt deze vraag ontkennend. "Uiteraard moet sprake zijn van parallelliteit tussen de externe financiering en de verbonden lening en moeten er geen fiscaal gedreven omwegen worden bewandeld. Parallelliteit is noodzakelijk om aan te tonen dat er materieel van een derde is geleend. Dat volgt, zoals ook de A-G aanhaalt, gewoon uit de parlementaire geschiedenis. Dat de lening van een verbonden lichaam materieel is ‘gelinkt' aan de financiering van een derde, kan blijken uit een gelijke looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding en de omvang en tijdstip van het aangaan van de leningen."
De Smit vervolgt: "Als uiteindelijk blijkt dat die parallelliteit er niet is, betekent dat nog geen einde oefening voor de belastingplichtige. Dan kan zij nog proberen aannemelijk te maken dat de financiering en de besmette rechtshandeling op in overwegende mate zakelijke gronden is gestoeld. Anders dan de A-G zie ik zelf ook dan nog wel mogelijkheden voor de belastingplichtige om uiteindelijk de rente toch nog af te kunnen trekken. Kortom: ik kijk uit naar het uiteindelijke arrest en vervolgens naar de eventuele verwijzingszaak."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Vennootschapsbelasting
14