Eindafrekening bij vertrek

Tweede Kamerlid Snels van GroenLinks heeft een initiatiefwetsvoorstel ingediend waarmee hij een conditionele eindafrekening in de dividendbelasting presenteert aan kort gezegd de multinational die zijn in Nederland gevestigd hoofdkantoor verplaatst naar een land dat geen dividendbelasting kent of een land dat bij binnenkomst de winstreserves aanmerkt als gestort kapitaal, een zogenoemd step-upland.

De eindafrekening ziet op een grensoverschrijdende zetelverplaatsing, juridische fusie, splitsing en aandelenfusie. De vertrekkende multinational kan kiezen tussen direct dividendbelasting betalen over de bij vertrek veronderstelde uitdeling van de ‘zuivere winst’, of uitstel van betaling totdat daadwerkelijk ná de grensoverschrijdende reorganisatie dividend wordt uitgekeerd aan de portfolio-aandeelhouders. Om aankondigingseffecten te voorkomen voorziet het wetsvoorstel in terugwerkende kracht tot en met 10 juli 2020.

Op het eerste oog sympathiek

“Het wetsvoorstel kan op het eerste oog sympathiek overkomen, maar is het niet,” waarschuwt Douma die hoogleraar Internationaal en Europees Formeel belastingrecht aan de UvA is en partner bij Lubbers, Boer & Douma. “Het initiatiefwetsvoorstel straalt de boodschap uit dat we toch tenminste één keer dividendbelasting moeten heffen. Wat kan daar nou mis mee zijn? Als je verder nadenkt over wat de dividendbelasting voor heffing is, dan is er juist heel veel mis, zowel systematisch als Europees- en verdragsrechtelijk. Het voorstel schendt fundamentele rechtsbeginselen.”

Niet passend

“Dit voorstel past niet binnen het systeem van de dividendbelasting en het past ook EU-rechtelijk niet,” beaamt Kiekebeld, Associate Partner bij EY en gespecialiseerd in het EU-recht. ”De eindafrekening kent zoveel haken en ogen dat een veelvoud aan procedures onvermijdelijk is als deze heffing in de dividendbelasting wordt ingevoerd.”

Strafheffing

In diverse media wordt de voorgestelde eindafrekening bij vertrek bestempeld als een vertrekboete. Zover wil Kiekebeld niet gaan. “De term ‘boete’ is beladen. Het impliceert iets illegaals, terwijl een vertrek uit Nederland in beginsel natuurlijk gewoon een legale kwestie is. Een strafheffing vind ik daarom een betere term voor de eindafrekening die de initiatiefnemer met het voorstel beoogt.”

Juridisch onbehoorlijk

Douma vindt het initiatiefwetsvoorstel juridisch onaanvaardbaar, bijna onbehoorlijk, nu deze slechts gericht is tegen enkele multinationals. “Het voorstel is een doelredenering om te voorkomen dat Nederlandse multinationals vertrekken naar − met name − Engeland, want dat land kent geen dividendbelasting. Wetten horen van algemene strekking te zijn en niet een specifieke groep te betreffen. Als jurist kan ik niet anders dan hier tegen zijn.”

Met dit intiatiefwetsvoorstel kan een beeld ontstaan van een onbetrouwbare wetgever,” vult Kiekebeld aan. “Door de materieel terugwerkende kracht naar 10 juli zet je een latente belastingclaim om naar een acute claim op de winstreserves. Daar geef je een verkeerd signaal mee af. En eerst was nog sprake van een mogelijke afschaffing van de dividendbelasting en nu is daar ineens een verzwaring. Die ommezwaai doet iets met bedrijven die daardoor het gevoel krijgen geen vertrouwen te kunnen ontlenen aan de Nederlandse wetgeving.”

Systematisch fout

Dat de voorgestelde eindafrekening niet past in het systeem van de dividendbelasting, daar zijn zowel Kiekebeld als Douma van overtuigd. Kiekebeld: “Doel van de dividendbelasting is een voorheffing. Dat doel helpt dit initiatiefwetsvoorstel om zeep. Het voorstel transformeert een voorheffing op de (buitenlandse) inkomstenbelasting van de portfolio-aandeelhouder naar een exitheffing voor de vennootschap. De dividendbelasting is niet bedoeld als een belasting voor het bedrijf.”

De initiatiefnemer verliest het aandeelhoudersperspectief te zeer uit het oog,” benadrukt Douma. “Het is een heffing van de aandeelhouder. Dat is de maatstaf in de dividendbelasting. En de dividendbelasting is een voorheffing en geen zelfstandige heffing.”

Europeesrechtelijk onhoudbaar

Dat het initiatiefwetsvoorstel aan de poten zaagt van de fundamentele EU-rechtsbeginselen staat voor Douma en Kiekebeld buiten kijf. Douma: “We leven in een rechtsstaat. Dat betekent dat fundamentele rechtsbeginselen moeten worden gerespecteerd en dat respect komt niet goed tot uiting in het initiatiefwetsvoorstel.”

Kiekebeld wijst op het vrije verkeer van vestiging. “De initiatiefnemer zegt dat de eindafrekening de vestigingsvrijheid beperkt, maar dat dit volgens vaste jurisprudentie gerechtvaardigd is vanwege een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen EU-lidstaten. De door de initiatiefnemer aangehaalde jurisprudentie ziet echter op de verdeling van de heffingsbevoegdheid voor winstbelastingen, zoals de vennootschapsbelasting. De dividendbelasting is echter geen belasting over de behaalde winst over een bepaalde periode, maar een tijdstipbelasting waarvoor in Europees verband is afgesproken dat de heffingsbevoegdheid bij het land ligt waar de vennootschap is gevestigd op het moment van dividend uitkeren. Kortom, ik zie geen rechtvaardigingsgrond voor een beperking van de vrijheid van vestiging.”

“Een rechtvaardigingsgrond voor de eindafrekening zou er zijn, als sprake is van misbruik,” vervolgt Kiekebeld. “Volgens het Europese Hof van Justitie kwalificeert een vertrek uit het ene land en een daadwerkelijke vestiging in een ander land – dus geen kunstmatige constructie – echter niet als misbruik, zelfs niet als deze zetelverplaatsing voornamelijk is ingegeven om fiscale redenen. De vertrekkende vennootschap maakt dan enkel gebruik van haar fundamentele rechten. Het misbruikargument is dus ook geen rechtvaardigingsgrond voor de eindafrekening.”

Dubbele heffing

De initiatiefnemer vindt ook een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer gerechtvaardigd. Douma betwist dit. “Het initiatiefwetsvoorstel is bezien vanuit de portfolio-aandeelhouder wel degelijk in strijd met het vrije verkeer van kapitaal. De dividendbelasting is, zoals gezegd, een voorheffing op de inkomsten- en vennootschapsbelasting en moet daarmee dus worden verrekend. Een verrekening is bij de eindafrekening echter nagenoeg uitgesloten. Betaalt de vennootschap de verschuldigde dividendbelasting over de fictieve winstuitdeling in één keer, dan bestaat volgens het voorstel namelijk geen recht op verrekening door of teruggaaf aan de aandeelhouders.”

“Kiest de vennootschap voor uitstel van betaling dan is verrekening of teruggaaf wel mogelijk voor zover het betalingsuitstel is beëindigd vanwege het ná de grensoverschrijdende reorganisatie daadwerkelijk uitgekeerde dividend,” vervolgt Douma. “Dat klinkt in theorie leuk, maar in de praktijk is die Nederlandse dividendbelasting dan helemaal niet meer verrekenbaar in de woonstaat van de aandeelhouder, terwijl dit wel de bedoeling is van de Nederlandse belastingverdragen. De eindafrekening leidt, in vergelijking met de Nederlandse aandeelhouder voor wie de dividendbelasting een voorheffing is, per saldo voor de buitenlandse portfolio-aandeelhouder dus tot een dubbele heffing. Dat is in strijd met het vrije kapitaalverkeer.”

Kiekebeld zit op een lijn met Douma. “In de praktijk zal die uitgestelde dividendbelasting nauwelijks nog verrekenbaar zijn. De vraag of het buitenland de betaling van die belastingclaim van Nederland nog accepteert als een voorheffing die de buitenlandse portfolio-aandeelhouder mag verrekenen met zijn inkomstenbelasting, valt sterk te betwijfelen. De belastingschuld is immers al ontstaan op het moment van exit, terwijl de vennootschap wellicht pas jaren later het dividend daadwerkelijk uitkeert. Bovendien is het ook nog maar de vraag of de vertrekkende vennootschap de betaling van die eindafrekening wel wíl uitstellen. Aan dat uitstel hangt immers een fors rente-prijskaartje.”

Fusierichtlijn lijkt vergeten

Douma vindt het opvallend dat de initiatiefnemer met geen woord rept over de fusierichtlijn. “Die lijkt helemaal te zijn vergeten. Deze richtlijn uit de jaren 90, is destijds aangenomen om grensoverschrijdende fusies fiscaal niet te belemmeren. Dit initiatiefwetsvoorstel vormt overduidelijk wél een belemmering voor grensoverschrijdende fusies. En ook niet onbelangrijk is het volgende: de Nederlandse wetgever heeft heel bewust gezegd dat een fusie geen belastbaar feit is voor de dividendbelasting omdat een fusie niet leidt tot een winstuitkering.”

Schending van verdragstrouw

De eindafrekening ziet bij uitstek op een grensoverschrijdende reorganisatie naar het Verenigd Koninkrijk (VK), dat geen dividendbelasting heft. Pikant detail is dat in het belastingverdrag met het VK staat dat als een Nederlandse vennootschap zijn zetel verplaatst naar het VK zonder daarvoor zakelijke redenen te hebben, de vennootschap inwoner van Nederland blijft. Daar wijst Douma op. “In die zin kun je dus zeggen dat het Nederlandse verdragsbeleid het ontgaan van dividendbelasting al tegenhoudt. En daar waar deze bepaling niet in een verdrag is opgenomen, dan is dat kennelijk een bewuste keuze van de verdragssluitende partijen geweest. Die keuze kun je dan later met de geïnitieerde eindafrekening niet eenzijdig terugnemen. Dat zou in strijd zijn met de goede verdragstrouw.”

Vestigingsklimaatkwesties

Daar waar de eindafrekening voor de buitenlandse portfolio-dividendhouder resulteert in een dubbele heffing, kan voor binnenkomende vennootschappen mogelijk sprake zijn van dubbele vrijstelling. Douma legt uit: “De gedachte achter het initiatiefwetsvoorstel is dat toch tenminste één keer dividendbelasting wordt geheven, maar die gedachte wordt verlaten voor binnenkomende vennootschappen, want daarvoor introduceert het voorstel een step-upbepaling. Dat wil zeggen dat Nederland bij binnenkomst niet heft over de in het buitenland aangegroeide winstreserves. Heft het vertrekkende land ook niet, dan heb je dus dubbele vrijstelling. Die nieuwe step-up zou nog weleens een aanzuigende werking kunnen hebben voor het Nederlandse vestigingsklimaat. Zie daar, internationale belastingconcurrentie in optima forma. De kop van dit interviewartikel zou dus ook kunnen zijn ‘Nederland schaft voor binnenkomende vennootschappen de dividendbelasting af’.”

Een verslechtering van het Nederlandse vestigingsklimaat is voor Kiekebeld evengoed denkbaar. “In het kader van Brexit heroverwegen multinationals het vestigen in het VK of het vaste land van Europa. Fiscaliteit is voor vestiging geen doorslaggevende reden, maar de nu voorgestelde eindafrekening kan de balans van ‘vestigen in Nederland’ mogelijk wel doen omslaan naar een ‘niet vestigen in Nederland’.

“En,” vervolgt Kiekebeld, “omdat we nu nog niet weten of de fundamentele rechtsbeginselen ook na 1 januari gelden in relatie met het VK – de Brexit-onderhandelingen zijn immers nog in volle gang – zou de voorgestelde eindafrekening ondanks de terugwerkende kracht een vertrek uit Nederland naar het VK nog weleens kunnen bespoedigen. Met een vertrek nog dit jaar kun je als bedrijf de eindafrekening met een beroep op de Europese vrijheden in ieder geval nog aanvechten.”

Extra belemmering

Douma ziet in de Europese Commissie nog een extra belemmering voor de voorgestelde eindafrekening in de dividendbelasting. “De Europese Commissie is momenteel een bepaling uit het VwEU aan het afstoffen. Die bepaling zegt dat als een land een regel invoert die andere landen niet hebben en die regel veroorzaakt distorsie op de interne markt, dan moet dat land de betreffende regel aanmelden bij de Europese Commissie. De eindafrekening is wat mij betreft zo’n regel.”

Zo snel mogelijk van tafel

Alle bovenstaande argumenten beschouwend, kan de conclusie niet anders zijn dan dat het initiatiefwetsvoorstel van GroenLinks aan meerdere kanten ‘rammelt’. “Het voorstel moet zo snel mogelijk van tafel,” vindt Kiekebeld. “Dit veroorzaakt alleen maar onrust voor het vestigingsklimaat, er is geen enkele nationale rechtvaardigingsgrond en EU-rechtelijk houdt dit geen stand.” Of de Tweede Kamer tot diezelfde conclusie komt, zal de komende maanden moeten blijken.

Bron: Redacteur Marit Muller