Blijkens de toelichting wordt beoogd te voorkomen dat aanmerkelijk belanghouders geld lenen van hun BV in plaats van dit uit te keren in de vorm van dividend (of loon) en aldus de box 2 heffing uitstellen. De wijze waarop een en ander is vormgegeven is mijns inziens zeker in combinatie met de verhoging van het tarief in box 2 per 1 januari 2020, zeer effectief. Bestaande leningen die door deze maatregel getroffen worden, zullen door de aanmerkelijk belanghouders zeer waarschijnlijk nog dit jaar worden afgelost.
Maar daarmee is nog niet gezegd dat dit wetsvoorstel ook een goed en effectief voorstel is en zonder meer (ongewijzigd) dient te worden ingevoerd. Het concept van dit wetsvoorstel wordt immers al gekenmerkt door verschillende knelpunten. In twee eerdere fiscale ergernissen is dit al aan de orde gesteld en ook elders in de literatuur wordt hier aandacht voor gevraagd.

Het voorliggende wetsvoorstel kenmerkt zich dus door verschillende scherpe randjes en op sommige punten zelfs door overkill. Denk bijvoorbeeld aan de bovenmatigheidsgrens van € 500.000 die in het geval van fiscaal partnerschap wordt toegepast op beide partners gezamenlijk. De rechtvaardiging voor dit samentellen wordt gevonden in het bestrijden van mogelijk misbruik van de regeling. Echter het middel gaat hier verder dan het beoogde doel. Immers iedere belastingplichtige die een fiscaal partnerschap aangaat, wordt met het halveren van de bovenmatigheidsgrens geconfronteerd, terwijl in veel gevallen bij het tot stand brengen van een fiscaal partnerschap misbruik van de excessief leningregeling als motief niet aan de orde zal zijn geweest.

De onvolkomenheden in het consultatiewetsvoorstel excessief lenen nopen mijns inziens dan ook tot een (integrale) heroverweging van de regeling. Ik wil hierbij echter gelijk voorstellen om een stap verder te gaan en nog eens goed te kijken naar de onderliggende meer verborgen doelstelling; het toeroepen van een halt aan het uitstellen van belasting door het uitstellen van winstuitkeringen in geval van aanmerkelijk belanghouders.

Deze doelstelling wordt met het nu voorliggende concept wetsvoorstel namelijk maar ten dele gerealiseerd. Het blijft buiten de contouren van dit voorstel voor de aanmerkelijk belanghouder gewoon mogelijk om het fiscale voordeel van winstuitstel te genieten. De nu voorgestelde conceptregeling raakt alleen die situaties waarbij daadwerkelijk geld naar de aandeelhouder vloeit in de vorm van een lening maar niet de situaties waarin het geld in de vennootschap blijft zitten.

Het wetsvoorstel kwalificeert in mijn optiek dan ook meer als symboolbestrijding dan wetgeving waarmee de kern van een onderliggend vraagstuk wordt aangepakt. En dat vraagstuk betreft de wijze waarop fiscaal dient te worden omgesprongen met het gegeven dat de vennootschap en zijn achterliggende aandeelhouder twee afzonderlijke rechtssubjecten zijn.

De huidige fiscale behandeling erkent dit gegeven en betrekt beide belastingplichtigen afzonderlijk in een eigen heffing. Een behandeling die verschillende gevolgen bewerkstelligt, waaronder de mogelijkheid van belastinguitstel bij de aanmerkelijk belanghouder. En hier ligt nu precies mijn bezwaar tegen het huidige consultatievoorstel. Het bestrijdt namelijk slechts één van deze gevolgen zonder aandacht te geven aan de prangende voorvraag; Wat is thans fiscaal gezien de meeste wenselijke wijze om met de verhouding aanmerkelijk belanghouder en zijn vennootschap om te gaan?

Deze vraag is uiteraard niet nieuw en wordt in de fiscale doctrine periodiek ter tafel gebracht waarbij in het kielzog meestal het onderwerp van de zogenoemde rechtsvormneutrale fiscale behandeling wordt genoemd. Tot op heden heeft dit bij de fiscale wetgever evenwel nog niet geleid tot concrete stappen waarbij men zich eens echt goed buigt over dit vraagstuk. Dit ondanks de verschillende initiatieven die op dit punt ontplooid zijn zoals de rapporten van de Commissies Dijkhuizen en Van Weeghel en de aandacht voor dit onderwerp in de fiscale literatuur.

Het openbaar maken van het onderhavige consultatiewetsvoorstel vormt mijns inziens een prachtige aanleiding voor de wetgever om dit vraagstuk nu wel eens onder de loep te nemen. En er zijn meer ontwikkelingen die in die richting wijzen. Denk bijvoorbeeld aan de op handen zijnde verlaging van de vennootschapsbelasting die direct gevolgd is door een verhoging van het box 2-tarief in een poging om het zogenoemde globale evenwicht te behouden in verhouding tot de IB-ondernemer. Maar bijvoorbeeld ook het onlangs ter consultatie openbaar gemaakte wetsvoorstel ‘modernisering van personenvennootschappen’. Een voorstel dat vooralsnog uitsluitend een nieuwe civielrechtelijke regeling voor personenvennootschappen bevat, maar waar uiteindelijk ook fiscaal-rechtelijke wettelijk begeleiding voor ontworpen dient te worden. En ook daarbij zal de vraag opkomen wat fiscaal gezien de meest wenselijke behandeling is voor de personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid en zijn achterliggende winstgenieters.

Kortom ik zou ervoor willen pleiten om het vraagstuk van de juiste fiscale behandeling van de natuurlijk persoon als winstgenieter en zijn vennootschap nog eens op de politieke agenda te doen zetten. Hier zijn op dit moment meerdere argumenten voor te vinden. Één daarvan stond in deze fiscale ergernis centraal te weten het consultatiewetsvoorstel excessief lenen. Een voorstel dat inderdaad de beoogde preventieve werking, sterker nog een enorm afschrikkende werking voor aanmerkingbelanghouders, heeft maar dat eigenlijk alleen kan worden gekwalificeerd als symboolwetgeving.