Belanghebbende, X, houdt, indirect, aandelen in D bv. In 2007 gaat D bv een kredietovereenkomst aan met de bank. X stelt zich daarbij voor € 150.000 borg jegens de bank. Medio 2010 gaat D bv failliet. In zijn IB-aangifte 2010 vormt X een voorziening van € 150.000 in verband met de borgstelling, als negatief resultaat uit ter beschikking gesteld vermogen. Medio 2011 verzoekt de bank X om € 150.000 te betalen. X betaalt uiteindelijk, tegen finale kwijting, € 30.000. De inspecteur corrigeert de IB-aangifte 2011 van X met € 120.000 (€ 150.000 -/- € 30.000). Volgens de inspecteur valt de in 2010 gevormde voorziening namelijk vrij. X stelt dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is. Rechtbank Den Haag oordeelt dat X € 30.000 als daadwerkelijk geleden borgstellingsverlies mag afboeken van de voorziening. Omdat het bedrag van € 30.000 is betaald tegen finale kwijting, valt het restant van € 120.000 vrij. De kwijtscheldingswinstvrijstelling is volgens de rechtbank niet van toepassing. Hof Den Haag oordeelt dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is op de vrijgevallen post van € 120.000. Volgens het hof is er namelijk sprake van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Het hof overweegt daarbij dat de bank X heeft aangesproken om het bedrag van € 150.000 te betalen, maar dat de bank genoegen nam met de betaling van een bedrag van € 30.000. Hieruit blijkt volgens het hof, nu de bank en X onafhankelijke derden van elkaar zijn, dat de bank tot het oordeel is gekomen dat pogingen tot inning of verhaal van een bedrag groter dan € 30.000 vruchteloos zouden blijven. Verder wijst het hof nog op de ratio van de kwijtscheldingswinstvrijstelling: het voorkomen dat een onvermogende belastingplichtige nog belasting moet betalen over het kwijtgescholden deel van de vordering. Het gelijk is aan X. De staatssecretaris gaat in cassatie. In cassatie stelt de staatssecretaris dat de regresvordering in 2011 is gedaald van € 150.000 naar € 30.000, welke vrijval niet kwalificeert als kwijtscheldingswinst, omdat een kwijtschelding zich niet heeft voorgedaan.

Advocaat-generaal Niessen concludeert dat X kwijtscheldingswinst heeft behaald, en dat de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is op de vrijgevallen post van € 120.000. De A-G overweegt daarbij dat tussen de schuldeiser en de borg een zelfstandige verbintenis bestaat en dat de crediteur deze geheel of gedeeltelijk kan prijsgeven. Hieraan doet het accessoire karakter van de borgtocht volgens de A-G niet af. De A-G is het niet eens met de stelling van de staatssecretaris dat de voorziening los staat van de claim van de bank uit hoofde van de borgstelling. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep ongegrond te verklaren.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet inkomstenbelasting 2001 3.92

Wet inkomstenbelasting 2001 3.13