Belanghebbende, X bv, is, als ‘financial trading company' en ‘market maker' lid van diverse beurzen, waaronder de NYSE en de Deutsche Börse. Naast het lidmaatschap van de NYSE en de Deutsche Börse neemt X bv ook diverse diensten af van deze organisaties. De inspecteur is van mening dat X bv voor deze diensten btw is verschuldigd ex art. 12 lid 2 Wet OB 1968. X bv stelt dat de diensten, tezamen met het lidmaatschap van de NYSE en de Deutsche Börse, zijn vrijgesteld ex art. 11 lid 1 sub i onder 2 Wet OB 1968 (handelingen inzake effecten en andere waardepapieren of de bemiddeling daarbij). Tevens neemt X bv diensten af van A, voor het handelen op beurzen waarvan zij geen lid is. Een van die diensten betreft het ter beschikking stellen van een rek of stelling in een ruimte (Rackspace), zo dicht mogelijk bij de beurs, voor hardware (Equipment) van X bv. Volgens X bv is ter zake van deze terbeschikkingstelling sprake van de verhuur van onroerende zaken, en is de plaats van deze dienst niet in Nederland. Hof Amsterdam oordeelt dat de diensten voor de btw-heffing afzonderlijk van het lidmaatschap moeten worden beoordeeld, en derhalve niet tezamen met het lidmaatschap een dienst vormen. De diensten zijn volgens het hof dan ook niet van btw-heffing vrijgesteld. Ter zake van de ‘Rackspace'-diensten stelt het hof vast dat de essentie van deze dienst niet het ter beschikking krijgen van een ruimte in een onroerende zaak is. Volgens het hof is het X bv namelijk voornamelijk te doen om plaatsing van apparatuur in de nabijheid van de beurs als onderdeel van het geheel van door A verrichte diensten, zodat art. 6b Wet OB 1968 hier toepassing mist. Het gelijk is aan de inspecteur. X bv gaat in cassatie. In cassatie stelt X bv dat het hof het begrip ‘modale consument' onjuist uitlegt, dat de zogenoemde bankenresolutie van toepassing is, dat het hof ten onrechte de stelling dat sprake is van een bemiddelingsdienst onbehandeld laat en dat het hof ten onrechte de 'Rackspace-dienst' niet als een dienst die betrekking heeft op onroerend goed aanmerkt.
Advocaat-generaal Ettema concludeert dat de ‘Rackspace-dienst' niet een dienst is die betrekking heeft op een onroerende zaak als bedoeld in art. 6b Wet OB 1968. De A-G verwijst hierbij naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU. Ook is de A-G van mening dat het hof terecht niet op de stelling, dat er sprake is van een bemiddelingsdienst, is ingegaan. De A-G wijst er daarbij op dat X bv deze stelling heeft ingetrokken, zodat zij deze kwestie in cassatie niet opnieuw aan de orde kan stellen. Ook de andere klachten van X bv kunnen volgens de A-G niet tot cassatie leiden.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 11
Wet op de omzetbelasting 1968 6b
Informatiesoort: VN Vandaag
Rubriek: Omzetbelasting
Instantie: Hoge Raad (Advocaat-Generaal)
Editie: 21 december