De Hoge Raad verwijst naar Hof Arnhem om te oordelen of X zich met succes op de disculpatiemogelijkheid van art. 40, zesde lid IW 1990 kan beroepen.
X is directeur en enig aandeelhouder van A bv. De bv heeft een verhuurd bedrijfspand in eigendom. In het jaar 2002 is het pand verkocht aan de echtgenote van X in privé. Voor de boekwinst vormt de bv eind 2002 een herinvesteringsreserve. In verband met de aanstaande verkoop van de aandelen heeft X nagenoeg alle liquide middelen van de bv ten titel van lening opgenomen en aldus een schuld in rekening-courant gekregen van € 375 740. In juni 2003 heeft X de aandelen in de bv verkocht aan B bv die de koopsom heeft voldaan door overname van de rekening-courantschuld. In maart 2006 staakt A bv haar activiteiten. In geschil is of X door de ontvanger terecht aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven vpb-schuld over 2003 ad € 144 112. Blijkens de financiële verslagen had A bv (ten minste) tot aan het tijdstip van de verkoop van de aandelen voldoende vermogen om een belastingschuld van € 144 112 te kunnen voldoen. Rechtbank Breda verklaart het beroep van X tegen de aansprakelijkstelling ongegrond. X komt in hoger beroep. Hof 's-Hertogenbosch verklaart het hoger beroep gegrond en vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling. De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.De Hoge Raad overweegt dat het hof de bepaling van artikel 40, zesde lid, IW 1990 (disculpatiegrond) kennelijk zo heeft uitgelegd dat degene die op grond van het eerste lid van dat artikel aansprakelijk is, van aansprakelijkheid bevrijd wordt, indien hij bewijst dat hij niet bewust verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof is hierbij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, aldus de Hoge Raad. De bedoelde bepaling brengt mee dat een andere bewijslast rust op degene die aansprakelijk is op grond van artikel 40, eerste lid, IW 1990 dan de last te bewijzen dat hij niet "bewust" verwijtbaar gehandeld heeft. Die andere bewijslast houdt in dat hij bevrijd is van aansprakelijkheid indien "hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting". Het beroep in cassatie is gegrond. Verwijzing volgt naar Hof Arnhem.
6