Per 1 januari 2012 is de 30%-regeling in de loonbelasting ingrijpend gewijzigd. Zo kan een ingekomen werknemer pas gebruik maken van de regeling als hij in minimaal 16 van de 24 maanden voorafgaand aan zijn eerste werkdag in Nederland, meer dan 150 kilometer van de Nederlandse grens woonachtig is geweest. Ingekomen werknemers uit het buitenlands grensgebied (binnen een straal van 150 kilometer van de Nederlandse grens) komen sinds de invoering van de 150 km-grens niet langer in aanmerking voor de 30%-regeling. Dit gebied omvat niet alleen België en Luxemburg, maar ook een deel van Duitsland, Frankrijk, zelfs Denemarken en het Verenigd Koninkrijk.

Twijfels

Volgens de praktijk is de 150 km-grens mogelijk in strijd met het EU-recht, omdat dit een belemmering zou zijn van het vrije verkeer van werknemers. In 2013 besluit de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). De Hoge Raad vraagt zich af of het onderscheid dat wordt gemaakt tussen ingezetenen van andere lidstaten onderling wel is geoorloofd.

Doel voorbijgestreefd

De 30%-regeling is in feite een stimuleringsmaatregel ten gunste van de Nederlandse economie. Met deze regeling zelf - waarmee op eenvoudige wijze het belastbare loon van de ingekomen werknemer met 30% mag worden verlaagd ter forfaitaire vergoeding van extraterritoriale kosten -  is volgens Rasink niets mis. "Om misbruik of ongewenst gebruik te voorkomen mag Nederland de omvang en reikwijdte van de 30%-regeling beperken. De vraag is alleen of de huidige 150 km-grens wel het juiste beperkingscriterium is. Het doel van deze grens is om de werknemer die heen en weer kan reizen tussen zijn woning in het buitenland en zijn werk in Nederland, uit te sluiten van de 30%-regeling. De wetgever gaat ervan uit dat iemand die binnen 150 km van de grens woont, dagelijks kan pendelen tussen woon- en werkplaats en dus geen extraterritoriale kosten hoeft te maken."

Maar hoe rechtvaardig is de 150 km-grens nu bijvoorbeeld een inwoner van België die werkt in Groningen hierdoor geen gebruik kan maken van de 30%-regeling, terwijl een in Parijs wonende werknemer die in Heerlen werkt, dit wel kan? Beiden zijn woonachtig in het buitenland, dienen ongeveer dezelfde afstand te overbruggen tussen woon- en werkplaats, kunnen daardoor redelijkerwijs niet dagelijks op en neer reizen en zijn dus in dezelfde mate genoodzaakt extraterritoriale kosten te maken.

Rechtvaardiging ter discussie 

"Juist die rechtvaardiging staat ter discussie", aldus Rasink. Recent heeft Advocaat-Generaal Kokott (A-G) van het HvJ EU zich gebogen over de prejudiciële vragen van de Hoge Raad. Uit haar conclusie blijkt dat ook de A-G zo haar twijfels heeft over de 150 km-grens. Het komt er kort gezegd op neer dat Nederland wel een 150 km-grens mag hanteren maar dat aan de uitwerking daarvan iets schort. Rasink legt uit: "In feite zegt de A-G dat ingekomen werknemers van verschillende lidstaten die zich onderling in een gelijk kostenpatroon bevinden, ook op gelijke wijze moeten worden behandeld. De gestelde grens zegt echter niets over de extraterritoriale kosten. Wil je een dergelijke beperking invoeren, dan zal deze evenredig moeten zijn. Daarvan is slechts sprake als de overgrote meerderheid van de door de maatregel geraakte werknemers – die binnen een straal van 150 km van de Nederlandse grens wonen – dagelijks kan pendelen én bovendien feitelijk niet met extraterritoriale kosten wordt geconfronteerd. Daarbij wordt geaccepteerd dat dit in individuele gevallen anders kan uitpakken. De A-G spreekt haar twijfel uit, geeft nog wat handvatten mee, maar laat het expliciet aan de Nederlandse Hoge Raad om te beoordelen of de nationale wetgeving in objectief vergelijkbare situaties evenredig uitwerkt."  

Tegenbewijsregeling

De A-G heeft dus niet alle twijfels weggenomen. Uit haar conclusie blijkt wel dat de 150 km-grens in haar huidige vorm naar alle waarschijnlijkheid toch echt een te strikte grens is. Nu kan de wetgever uiteraard wachten op een definitief oordeel van de Hoge Raad. Daarmee wordt de groep ‘vergelijkbare ingekomen werknemers' echter onnodig lang gediscrimineerd ten opzichte van de ingekomen werknemer met hetzelfde kostenpatroon die wel meer dan 150 km van de grens af woont.

De wetgever kan volgens Rasink nu al een einde maken aan de discussie over de 150 km-grens door het aanbrengen van een simpele aanpassing in de 30%-regeling. "De 150 km-grens hoeft niet te worden afgeschaft, maar kan wel EU-proof worden gemaakt, bijvoorbeeld door de invoering van een tegenbewijsregeling. Die tegenbewijsregeling zal van de volgende strekking moeten zijn: ‘de werknemer woonachtig binnen de 150 km-grens komt niet in aanmerking voor de 30%-regeling, tenzij de werknemer kan aantonen dat hij zich in een vergelijkbaar kostenpatroon bevindt ten opzichte van de werknemer woonachtig buiten de 150 km-grens en werkzaam in Nederland'."

Feitelijke arbeidsplaats

De tegenbewijsregeling haakt aan bij de feitelijke arbeidsplaats zodat ook een ingekomen werknemer, die kan aantonen dat zijn werk zich bevindt op een afstand van meer dan 150 km van zijn buitenlandse woonplaats, in aanmerking komt voor de 30%-regeling wegens het maken van extraterritoriale kosten. Aantonen hoeft tot slot wat Rasink betreft niet op onoverkomelijke bezwaren te stuiten. "Een bewijs van inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie (Basisregistratie Personen) ter bevestiging van dubbele huisvestingskosten of een verklaring van de werkgever omtrent de feitelijke arbeidsplaats kan in de meeste gevallen afdoende zijn."

Het tegenargument dat de werkelijke arbeidsplaats moeilijk te controleren zou zijn, houdt volgens Rasink nauwelijks stand. "De wetgever kan immers de voorwaarden naar eigen inzicht formuleren. In het controleproces is mogelijk een nog grotere rol voor de werkgever weggelegd, die nu al verantwoordelijk is voor een correcte loonverwerking en het jaarlijks bewaken van die andere voorwaarde, het looncriterium."

Bron: Redactie TaxLive