Het gaat hierbij doorgaans om dga’s die een werkruimte in hun (nieuwbouw)woning verhuren aan de bv, waarin zij hun ondernemingsactiviteiten hebben ondergebracht (zie V-N 2021/45.13). Uit de ‘gewobte’ stukken blijkt dat de Belastingdienst in het Borsele-arrest (BNB 2016/186) aanleiding ziet om de verhuur van de werkruimte niet als een economische activiteit te beschouwen. Hierbij kunnen naar mijn mening wel wat kanttekeningen worden geplaatst.

Het Borsele-arrest betrof een bijzondere casus. Door de asymmetrie tussen de ontvangen bijdragen en de gemaakte kosten (ongeveer een derde van de ouders betaalde een bijdrage in de kosten van het leerlingenvervoer, waardoor in totaal 3% van de kosten werd gedekt), werden de ontvangen bijdragen niet gezien als de tegenprestatie voor de verrichte vervoersdiensten. Het Hof van Justitie EU merkt ook op dat de gemeente Borsele (daarom) eigenlijk de eindverbruiker is van de ingekochte vervoersdiensten en vermeldt daarbij dat de gemeente geen prestaties aanbiedt op de algemene markt van personenvervoer. Op zich een begrijpelijk oordeel, aangezien sprake was van een BTW-vriendelijke structuur die werd toegepast door een overheidslichaam. Zo ook bij de scholenstructuur in het Brielle-arrest (BNB 2019/80). Een dga die een onzelfstandige werkruimte verhuurt, is echter geen overheidslichaam. Deze verhuur vormt in beginsel ook geen BTW-vriendelijke structuur. Daarom mogen de argumenten van het gemeente Borsele-arrest niet zomaar worden toegepast.

Dat de werkruimte wordt verhuurd aan een gelieerde entiteit, mag ook geen belemmering zijn om tot BTW-ondernemerschap te kunnen concluderen. Zo blijkt bijvoorbeeld uit het EDM-arrest (BNB 2004/285) dat de verstrekking van krediet aan een gelieerde entiteit in beginsel tot BTW-ondernemerschap leidt. Het berekenen van een zakelijke huurprijs voor de verhuurde werkkamer zou naar mijn mening voldoende moeten zijn om tot ’7-2-b’-ondernemerschap te kunnen concluderen. De dga handelt dan wel degelijk op een markt (die van de verhuur van werkruimte) en is niet de eindverbruiker van de bouwkosten van de woning, voor zover die betrekking hebben op de werkruimte (de kosten van de werkruimte zijn immers verdisconteerd in de zakelijke huurprijs die de dga aan zijn bv berekent).

De Hoge Raad heeft niet voor niets in meerdere arresten in 2013 en 2014 expliciet geoordeeld dat de verhuur van een onzelfstandige werkruimte een economische activiteit is en ter zake van de verhuur kan worden geopteerd voor BTW-heffing. Een andere conclusie zou naar mijn mening ook indruisen tegen het evenredigheidsbeginsel (economische neutraliteit). Dat beginsel houdt in dat de BTW-druk op een product gelijk moet zijn, ongeacht bij welke ondernemer het product wordt gekocht. Een architect die zijn beroep in een eenmanszaak uitoefent vanuit een onzelfstandige werkruimte in zijn woning, kan de BTW die drukt op de bouwkosten van de woning, voor zover deze betrekking heeft op de werkruimte, in aftrek brengen. Deze BTW drukt derhalve niet op de kostprijs van zijn diensten. Waarom zou dat anders (moeten) zijn als de architect zijn onderneming uitoefent vanuit een bv die de onzelfstandige werkruimte in de woning van de architect huurt?