Belanghebbende, X bv, stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever en aandeelhouder, de gemeente. Zij neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst, die veelal enige "afstand tot de arbeidsmarkt" hebben. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding. X bv was ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III, maar wenste indeling in sector 66, Overheid, overige instellingen. De inspecteur heeft haar ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Volgens het hof is het personeel van X bv op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht. Gelet op de aard van de werkzaamheden van X bv en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, heeft het hof geoordeeld dat zij – al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv – ingedeeld moet worden in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64. Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris heeft Advocaat-Generaal (A-G) Wattel een conclusie genomen. De A-G leidt uit HR BNB 2015/88 af dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Het hof heeft volgens de A-G ofwel een andere – en daarmee verkeerde – maatstaf aangelegd, ofwel geoordeeld dat de in casu gesloten arbeidsovereenkomsten geen uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW zouden zijn. Dat laatste oordeel acht de A-G onvoldoende gemotiveerd. Tenzij voor X bv een ontsnappingsmogelijkheid geldt, moet zij daarom worden ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven. Voor ontsnapping aan sector 52 via de meer-dan-50%-in-één-vaksector-uitzondering ex lid 4 Uitzendbepalingen is beslissend de aard van de werkzaamheden (‘sec functioneel bezien') en niet tot welke sector het bedrijf behoort. Het door X bv overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel' bezien geen meerderheid van de werknemers van X bv binnen één vaksector werkte, maar op dit punt staan volgens de A-G de feiten onvoldoende vast. Volgens de A-G volgt uit HR BNB 2015/88 dat uitzendbedrijven ongeacht het al dan niet vigeren van een uitzendbeding niet aan sector 52 kunnen ontsnappen via concernaansluiting. De A-G adviseert de Hoge Raad de uitspraak van het hof te vernietigen en de zaak te verwijzen naar een ander hof voor feitelijk onderzoek.

[Bron Uitspraak]