De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of zich in dit geval misbruik van recht voordoet. Het nieuwe verwijzingshof moet alsnog de stelling van de inspecteur behandelen dat misbruik van recht in de weg staat aan het recht op aftrek van de voorbelasting.
Gemeente X sticht een gebouw voor twee basisscholen, een peuterspeelzaal en een kinderdagverblijf, waarvan de kosten ruim € 5 mln. bedragen. X verkoopt het gebouw in 2009 voor € 550.000 (ex BTW) aan een woningcorporatie. De corporatie verplicht zich om het gebouw gedurende 30 jaren te blijven aanwenden als ‘brede’ school en X krijgt daarna het recht van eerste koop. In geschil is of X de BTW die haar ter zake van de bouw in rekening is gebracht, in aftrek kan brengen. Volgens Hof Den Haag is de overdracht geen belastbare handeling. De Hoge Raad (10 september 2021, 19/01869, V-N 2021/37.12) oordeelt echter dat de omstandigheid dat de hoogte van de verkoopprijs (mede) is bepaald door een belastingvoordeel dat is beoogd met de structurering van activiteiten, niet afdoet aan een eventueel rechtstreeks verband tussen de levering van de school en de betaling van een (beperkte) geldsom. Verwijzingshof Amsterdam oordeelt dat X in wezen geen vergoeding van de corporatie heeft bedongen, zodat de levering niet heeft plaatsgevonden onder bezwarende titel. X gaat wederom in cassatie.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of zich in dit geval misbruik van recht voordoet. De vaststelling dat het door de corporatie aan X betaalde bedrag niet is aan te merken als de vergoeding voor de levering van het gebouw kan niet gebaseerd zijn op het oordeel dat de corporatie in wezen een rentedragende lening aan X heeft verstrekt ter grootte van het door de corporatie in totaal in het gebouw geïnvesteerde bedrag van circa € 975.000. De onderlinge contractuele bepalingen blijven namelijk leidend voor de BTW-heffing, omdat partijen uitvoering hebben gegeven aan die bepalingen, terwijl vaststaat dat schijnhandelingen noch fraude aan de orde zijn. Het beroep van X is gegrond. Volgt verwijzing naar Hof 's-Hertogenbosch. Die moet alsnog de stelling van de inspecteur behandelen dat misbruik van recht in de weg staat aan het recht op aftrek van de voorbelasting.
Wetsartikelen:
Wet op de omzetbelasting 1968 15
Wet op de omzetbelasting 1968 8
Wet op de omzetbelasting 1968 7
Wet op de omzetbelasting 1968 3
Wet op de omzetbelasting 1968 1
Instantie: Hoge Raad
Rubriek: Omzetbelasting, Europees belastingrecht
Editie: 20 mei
Informatiesoort: VN Vandaag