De Hoge Raad oordeelt dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. Het wezenlijke element van de verbintenis tussen de ORA-houders en X NV is namelijk de aflossing in aandelen. De ORA-houders hebben geen afdwingbaar recht op (terug)betaling in contanten.

Belanghebbende, X SE, heeft haar statutaire zetel in Frankrijk. Tot 14 mei 2009 is zij een société anonyme, en sindsdien een Societas Europaea. In 2007 brengt X SE een openbaar ruilbod uit op de aandelen NL NV. NL NV is op dat moment een fiscale beleggingsinstelling (fbi) in de zin van art. 28 Wet VPB 1969. Ter financiering van het ruilbod geeft X SE maximaal 46.818.602 nieuwe aandelen uit en maximaal 9.363.720 in nieuwe of bestaande aandelen in X SE in te ruilen converteerbare obligaties, genaamd Obligations Remboursable en Actions (ORA’s). De aandeelhouders van NL NV kunnen kiezen voor ORA’s in plaats van nieuwe aandelen in X SE als tegenprestatie voor alle of een deel van hun aandelen NL NV. Voor de uitgifte van de ORA’s heeft X SE (emissie)kosten gemaakt voor een bedrag van ruim € 9,4 mln. X SE rekent het aandelenbelang in NL NV toe aan haar Nederlandse VI, waarvoor X SE buitenlands belastingplichtige is in Nederland. In geschil is of de emissiekosten ter zake van de ORA’s in 2007 ten laste van de in Nederland belastbare winst van X SE kunnen worden gebracht. Hof Amsterdam oordeelt dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen, vanwege het ontbreken van een afdwingbare terugbetalingsverplichting. De emissiekosten zijn volgens het hof orgaankosten die niet aan een bepaald winst- of bedrijfsonderdeel kunnen worden toegerekend, maar alleen aan de rechtspersoon als zodanig. De emissiekosten kunnen dan niet aan de VI worden toegerekend, zodat ze niet in aftrek kunnen worden gebracht. X SE gaat in cassatie.

De Hoge Raad volgt het hof in zijn oordeel dat de ORA’s geen schuldinstrument vormen. Het wezenlijke element van de verbintenis tussen de ORA-houders en X NV is de aflossing in aandelen. De ORA-houders hebben namelijk geen afdwingbaar recht op (terug)betaling in contanten, maar uitsluitend een afdwingbaar recht op (terug)betaling in aandelen. Ook bevestigt de Hoge Raad het oordeel van het hof over de kwalificatie van de emissiekosten als orgaankosten: de emissiekosten worden niet toegerekend aan de VI. Zij horen als orgaankosten thuis bij het hoofdhuis in Frankrijk. De Hoge Raad verwerpt tenslotte ook het beroep van X NV op het Belastingverdrag met Frankrijk. Emissiekosten die eigen zijn aan de rechtsvorm van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal worden niet aan een VI toegerekend. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet inkomstenbelasting 2001 3.25

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 17

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8

Instantie: Hoge Raad

Rubriek: Vennootschapsbelasting, Inkomstenbelasting

Editie: 20 mei

Informatiesoort: VN Vandaag

535

Inhoudsopgave van deze editie

Gerelateerde artikelen