Volgens A-G Niessen kan pas vanaf het moment dat X en Y de aandelen aan G verkopen en overdragen worden beoordeeld of er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Daar is in dit geval sprake van.
Belanghebbende, X, en haar echtgenoot (Y) kopen op 1 juli 1996 een campingbedrijf. Zij brengen de onderneming – exclusief de grond en een werkplaats – eind 2000 in een bv (A bv) in. De onroerende zaken worden verhuurd aan A bv. Eind 2001 verkopen X en Y de aandelen A bv voor € 4.600 aan G (de moeder van Y). G bemoeit zich niet met de gang van zaken met betrekking tot de camping en heeft er geen idee van wat er zich allemaal binnen de onderneming afspeelt. X rekent de verhuurde onroerende zaken vanaf eind 2001 tot haar box 3-vermogen. Volgens de inspecteur is de tbs-regeling echter van toepassing. Rechtbank Arnhem oordeelt dat er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling en stelt de inspecteur in het gelijk. Hof Arnhem oordeelt – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 08/02120 (BNB 2011/36) – dat het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt, in aanmerking moet worden genomen, en dat dit er toe leidt dat er sprake is van ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Het hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.Advocaat-generaal (A-G) Niessen concludeert dat er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Of er sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling kan volgens de A-G niet eerder worden beoordeeld dan vanaf het moment dat X en Y de aandelen aan G verkopen en overdragen. Pas vanaf dat moment kan de verhuur door X en Y aan A bv gekwalificeerd worden als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De A-G adviseert de Hoge Raad om het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.
2