De aandelen van belanghebbende, X bv, zijn in handen van Z bv. Z bv en X bv vormen tot 30 september 2009 een f.e. voor de VPB. In 2008-2009 is voor Z bv in Oostenrijk een warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK) gebouwd. De investering in de WKK is een energie-investering als bedoeld in art. 3.42 lid 2 Wet IB 2001. Z bv heeft de investering niet aangemeld binnen de geldende termijn van drie maanden. De WKK is in de loop van 2009 afgeleverd en gereed gemaakt voor ingebruikneming. Een en ander was in september 2009 afgerond. X bv is vervolgens op 30 september 2009 uit de f.e. ontvoegd. Onmiddellijk daarna heeft Z bv de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst tot levering van de WKK overgedragen aan X bv. X bv meldt de investering vervolgens aan bij Senter Novem. In haar VPB-aangifte 2009 claimt X bv € 468.776 aan energie-investeringsaftrek (EIA). X bv beroept zich daarbij op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 september 2009, nr. CPP2009/1116M (BNB 2009/306).

De inspecteur stelt dat niet aan de voorwaarden van het besluit is voldaan.

Rechtbank Den Haag oordeelt dat X bv geen recht heeft op EIA voor de WKK. De rechtbank overweegt daarbij dat X bv, als verbonden vennootschap, pas recht heeft op EIA als is voldaan aan de voorwaarden uit het besluit. Volgens de rechtbank is dat niet het geval. De rechtbank overweegt daarbij onder andere dat de WKK door Z bv niet als voorraad is gehouden. Verder is de rechtbank van mening dat de WKK voorafgaand aan de overdracht aan X bv binnen de gelieerde verhoudingen reeds een bedrijfsmiddel is geweest. Volgens de rechtbank is de WKK namelijk door Z bv besteld om binnen het eigen concern te worden gebruikt. Het gelijk is aan de inspecteur.

Hof Den Haag oordeelt dat niet wordt voldaan aan de eis uit het besluit dat de WKK binnen de gelieerde verhouding niet eerder bedrijfsmiddel is geweest. Het hof overweegt daarbij dat op het moment van het aangaan van de investeringsverplichting door Z bv, bij haar de intentie bestond de WKK te gaan gebruiken als bedrijfsmiddel. Verder merkt het hof nog op dat voor de kwalificatie als bedrijfsmiddel niet doorslaggevend is of het investeringsgoed als bedrijfsmiddel in gebruik is genomen. Ondanks het vorenstaande verleent het hof toch EIA aan X bv, omdat de casus in belangrijke mate overeenkomt met een sale and lease back situatie, waarbij de EIA ook kan worden genoten. Het hof overweegt daarbij onder andere dat de EIA slechts eenmaal wordt genoten en dat er sprake is van een bonafide situatie.

Advocaat-generaal Wattel concludeert dat het besluit van 15 september 2009 er niet toe strekt om een overschrijding van de driemaandstermijn te repareren. De A-G wijst er op dat verplichtingen tussen gelieerde vennootschappen in beginsel van aftrek zijn uitgesloten, maar dat, op grond van het besluit, uitzonderingen zijn gemaakt voor "reële investeringen" en "overige investeringen", voor zover de gelieerde vervreemder een desinvesteringsbijtelling moet betalen. De A-G wijst er hierbij ook nog op dat ten tijde van de zitting van het hof nog geen opstalrecht op de WKK was gevestigd, zodat niet aan de voorwaarden voor ontheffing wordt voldaan, aangezien Z bv eigenaar is gebleven. Ook is er volgens de A-G geen sprake van vergelijkbaarheid met een sale and lease back met een ongelieerde derde. De A-G adviseert de Hoge Raad om het cassatieberoep van de staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

[Bron Uitspraak]

Wetsartikelen:

Wet op de vennootschapsbelasting 1969 8

Wet inkomstenbelasting 2001 3.42