Aanpassing onder vuur

Met een uitbreiding van het verbondenheidscriterium, een omschakeling van 'soortgelijk' naar 'meest vergelijkbare dienstbetrekking' en een ingrijpende overgangsregeling is de voorgestelde aanpassing van de gebruikelijkloonregeling de wellicht meest bekritiseerde maatregel uit het Belastingplan 2015.  De kritiek vanuit de belastingadviespraktijk is in ieder geval niet mals. In commentaren op het Belastingplan 2015 beveelt de NOB met klem aan om de voorgestelde wijzigingen in de gebruikelijkloonregeling te laten vervallen, laat SRA weten de aanpassing niet te steunen en ronduit tegenstander te zijn en acht het RB de ingrijpende wijzigingen merkwaardig met het oog op de toekomst.

Ook de Tweede Kamer laat zich niet onberoerd. Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft inmiddels een veelvoud van vragen ontvangen over de ‘herziening' van de gebruikelijkloonregeling. Antwoorden zijn te verwachten in de nota naar aanleiding van het verslag bij het Belastingplan 2015 die naar alle waarschijnlijkheid zal verschijnen op vrijdag 17 oktober. Daarmee is de discussie pas begonnen. Die zal verder worden gevoerd tijdens het wetgevingsoverleg en de plenaire behandeling van het Belastingplan 2015.

Afroommethode reden voor aanscherping?

Opvallend is dat het kabinet niet heeft gekozen voor alleen een verlaging van de doelmatigheidsmarge - zoals al aangekondigd in de Begrotingsafspraken voor 2014 - maar voor een vergaande wijziging van de gebruikelijkloonregeling. Het is een beetje koffiedik kijken waarom, maar Werger heeft wel een idee. "De afgelopen tijd heeft de Belastingdienst enkele keren bakzeil moeten halen met de afroommethode. De Hoge Raad heeft in feite korte metten gemaakt met deze methode die eigenlijk alleen kan als het winstaandeel dat binnenkomt nagenoeg uitsluitend betrekking heeft op de arbeidsinspanning van de dga. Dat is in heel veel samenwerkingsverbanden niet zo. Nu de afroommethode slechts zéér beperkt toepasbaar is, zal de inspecteur op een andere manier aan het werk moeten voor het bepalen van het gebruikelijk loon."

Huidige bewijslastverdeling op de schop

Alles wijst erop dat de wetgever met de voorgestelde aanpassing van de gebruikelijkloonregeling de positie van de inspecteur wil vergemakkelijken.  In de huidige bewijslastverdeling is het zo dat de inspecteur een hoger loon dan € 44.000 aannemelijk moet maken, terwijl de bewijslast van een lager loon rust op de belastingplichtige. "Een terechte bewijslastverdeling", zo vindt Werger, " nu per slot van rekening de inspecteur in een betere positie zit om informatie te vergaren als bewijs voor een hoger loon en de regeling feitelijk het karakter heeft van een anti-misbruikbepaling." Juist die bewijslastverdeling gaat op de schop. Het loon wordt in de gewijzigde regeling namelijk ten minste gesteld op het hoogste van de volgende bedragen: € 44.000 of 75% van het loon uit de meest vergelijkbare dienstbetrekking of het hoogste loon van de overige werknemers van de vennootschap/verbonden vennootschappen. Vervolgens is het aan de inhoudingsplichtige om aannemelijk te maken dat het volgens de regels vastgestelde loon, lager moet zijn.

Ongepaste verschuiving bewijslast

Werger  spreekt van het "ongepast omdraaien van de bewijslast." "Hoe het loon moet worden vastgesteld staat – weliswaar vatbaar voor verschillende interpretaties – wettelijk beschreven en vervolgens is er een tegenbewijsregeling alleen voor de inhoudingsplichtige die een lager loon aannemelijk moet maken. Het wordt de inspecteur zo wel héél makkelijk gemaakt, want die kan in feite volledig achteroverleunen. Dit past niet in het karakter van de gebruikelijkloonregeling die bedoeld is om te voorkomen dat aanmerkelijkbelanghouders belasting en premie volksverzekeringen kunnen ontgaan en misbruik kunnen maken van inkomensafhankelijke regelingen. Het is bovendien onwenselijk dat een dga met de verschuiving van de bewijslast in een positie wordt gemanoeuvreerd om zelf informatie te vergaren over de ‘meest vergelijkbare dienstbetrekking', nog los van het feit dat dit begrip discussiegevoelig is."

Werger vindt verder dat het kabinet zich eerst hoort te buigen over de fundamentele vraag of een dga moet worden behandeld als werknemer, of als ondernemer. Pas daarna zou een wijziging, instandhouding of afschaffing van de gebruikelijkloonregeling aan de orde moeten komen. "De staatssecretaris loopt nu plotseling voor de troepen uit, terwijl hij in zijn recente brief ‘Keuzes voor een beter belastingstelsel' nog de overweging aanstipt om de dga gedeeltelijk uit de loonbelasting te halen", aldus Werger. "Er loopt ook nog eens een interdepartementaal onderzoek (IBO) waarin de positie van de werknemer en de ondernemer wordt onderzocht. Ook de dga wordt hierin meegenomen."

Op gespannen voet

Minder vergaand dan de verschuiving van de bewijslast, maar desalniettemin discutabel is de voorgestelde overgangsregeling, die wat Werger betreft op gespannen voet staat met de rechtszekerheid. Bestaande afspraken over de hoogte van het gebruikelijk loon vervallen. De  Belastingdienst heeft ongeveer een jaar nodig voor het maken van nieuwe afspraken. Als overgangsmaatregel dient de dga in 2015 uit te gaan van 75/70e van het loon in 2013, indien hoger dan € 43.000, tenzij het loon –conform de gewijzigde gebruikelijkloonregeling - hoger of lager moet zijn. Die ‘tenzij' maakt de overgangsregeling volgens Werger een ‘open-einderegeling'. "De dga moet de 75/70e maatregel hanteren, maar als de inspecteur nadien vindt dat het loon volgens de nieuwe regels toch hoger moet zijn, dan vindt correctie met terugwerkende kracht plaats. Dat zorgt niet voor rechtszekerheid, maar juist voor onzekerheid!"

Werger beveelt een gesloten overgangsregeling aan. "De dga kan zo vertrouwen op de 75/70e-maatregel en als de inspecteur vindt dat op basis van de nieuwe regels het loon toch hoger dient te zijn, dan wordt het loon vervolgens daarop vastgesteld. Op dat moment en niet met terugwerkende kracht."

Update 20 oktober 2014

Na pubicatie van bovenstaand artikel heeft staatssecretaris Wiebes van Financiën een reactie gegeven op de vele Tweede-Kamervragen over het Belastingplan 2015. Zo geeft hij onder meer extra uitleg over de bewijslastverdeling voor de hoogte van het gebruikelijk loon en introduceert hij een versoepeling van de 75/70e maatregel. Zie voor verdere informatie de nota naar aanleiding van het verslag Belastingplan 2015 die afgelopen vrijdagavond is verschenen.

Bron: Redactie TaxLive