Aanpak van dubbele niet-heffing

Het wetsvoorstel ‘tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ ligt nog enkele dagen ter consultatie. Met dit wetsvoorstel wil het kabinet situaties van dubbele niet-heffing aanpakken die ontstaan door verrekenprijsverschillen. Dit kan leiden tot het uithollen van de belastinggrondslag en tot winstverschuiving door concerns. Om dit te bestrijden staat het wetsvoorstel een neerwaartse aanpassing van de fiscale winst op grond van het zakelijkheidsbeginsel niet toe als het buitenland geen corresponderende opwaartse aanpassing in de belastinggrondslag betrekt.

Zonder opwaarts geen neerwaarts

Met de aanpak van verrekenprijsverschillen worden onzakelijke baten belast of komen zakelijke lasten niet in aftrek. Zo kan een Nederlandse dochtervennootschap bij een renteloze lening van een buitenlandse moedervennootschap de in aanmerking te nemen fictieve zakelijke rente – door het zakelijkheidsbeginsel − niet in aftrek brengen van haar winst als er in het land van moeder geen corresponderende bate in een naar de winst geheven belasting wordt betrokken.

Trendbreuk

“Bezien vanuit de maatschappelijke en politieke trend om belastingontwijking door multinationals aan te pakken verbaast dit wetsvoorstel niet.” Dat zegt Smit, hoofd bureau vaktechniek van EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University. “Bezien vanuit de Nederlandse wetssystematiek is dit echter een trendbreuk. Nederland wil bij internationale transfer pricing-mismatches gaan bijheffen over winst die in het buitenland niet wordt belast. Met deze antimismatchmaatregel belast Nederland dus meer winst dan in feite door het Nederlandse concernonderdeel is behaald. De wetgever maakt met andere woorden inbreuk op het Nederlandse VPB-systeem door de totaalwinstgedachte los te laten en te verruilen voor een soort ’altijd-ergens-beginsel’.”

Hinken op twee gedachten

De voorgestelde maatregel ziet alleen op onzakelijke transacties binnen internationale groepsondernemingen. “Zolang je met de Nederlandse bril op binnen concern maar zakelijk handelt, kom je aan de maatregel niet toe,” constateert Smit. “Zelfs als er in het andere land geen bijheffing plaatsvindt. In dat geval gaat de totaalwinstgedachte weer voor. De wetgever zelf lijkt hier dus op twee gedachten te hinken.”

Symboolpolitiek of daadwerkelijk probleem?

Hoe groot het te bestrijden probleem met verrekenprijsverschillen is, wordt in het conceptwetsvoorstel niet duidelijk. Smit vraagt zich dan ook af of hier sprake is van symboolpolitiek of dat daadwerkelijk nog een acuut probleem wordt aangepakt. “De voorgestelde maatregel moet belastingontwijking met zogeheten informeel-kapitaalstructuren tegengaan. Sinds een aantal jaren wisselt de Belastingdienst automatisch informatie uit met het buitenland over informeel kapitaal-rulings. Deze rulings geven zekerheid dat een onzakelijk handelen kan worden gecorrigeerd. Met de uitgewisselde informatie heeft het buitenland de touwtjes in handen om te gaan bijheffen bij mismatches met verrekenprijzen. Bovendien geeft de Belastingdienst tegenwoordig veel minder snel zekerheid vooraf voor informeel-kapitaalstructuren. Ik vraag me dan ook af of het mismatchprobleem niet voor een deel al is ondervangen.”

Bewijslast speelt parten

Smit wijst verder op een addertje onder het gras dat zorgt dat het bedrijfsleven ook in reële gevallen alsnog tegen de maatregel kan aanlopen. “Hoewel de maatregel als uitzondering op het zakelijkheidsbeginsel wordt ingestoken, ligt de bewijslast bij de belastingplichtige. Praktisch gezien is het uitgangspunt straks dus ’bijheffen, tenzij’. De Belastingdienst kan gaan bijheffen als de Nederlandse gelieerde vennootschap niet kan bewijzen dat de intern gehanteerde verrekenprijs zakelijk is dan wel keurig is verwerkt in het andere land.”

Het bepalen van zakelijke verrekenprijzen is uiteraard geen exacte wetenschap. Bovendien kwalificeert niet elke vorm van bijheffing. Er liggen dus discussies met de Belastingdienst op de loer met als mogelijk bijkomend gevolg dat straks ook situaties van dubbele heffing ontstaan. Smit: “Concerns kunnen dit alleen ondervangen door hun interne verrekenprijzen scherp te monitoren met een deugdelijke administratie en een goede motivering dat onderlinge transacties zakelijk zijn.”

EU-proof?

Voor Smit is het geen uitgemaakte zaak dat de maatregel tegen verrekenprijsverschillen EU-rechtelijk stand houdt. “Merkwaardig genoeg wordt die toets in het conceptwetsvoorstel niet gemaakt. Er zitten een paar kwetsbare punten in. Op zich pleit het Schempp-arrest in het voordeel van de wetgever. Uit dat arrest volgt namelijk dat je aftrek in het ene land afhankelijk mag stellen van de bijheffing in het andere land. Maar voor zover de maatregel als antimisbruikmaatregel is bedoeld, is het mechanische karakter ervan problematisch. Hetzelfde geldt voor het feit dat de bewijslast op de belastingplichtige rust. Die hoort volgens het Europese Hof van Justitie bij de inspecteur te liggen.”

Symptoombestrijding

Al met al heeft Smit gemengde gevoelens bij het voorstel. De nu voorgestelde aanpak van mismatches met verrekenprijzen is in zijn ogen toch vooral een typisch voorbeeld van symptoombestrijding. “Zolang we de achterliggende oorzaken van internationale belastingontwijking niet aanpakken blijven we mismatches houden en wordt het Nederlandse VPB-systeem almaar ingewikkelder. De sleutel ligt in verdergaande internationale samenwerking op het gebied van de winstbelasting. Dat is de enige manier om internationale belastingontwijking evenwichtiger te bestrijden.”

Bron: Redacteur Marit Muller